最高法院刑事-TPSM,111,台上,1027,20220224,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第1027號
上 訴 人 陳富田



選任辯護人 張藝騰律師
上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年10月21日第二審更審判決（110年度上更一字第68號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署108 年度偵字第1754、1755、1756號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於強制工作部分撤銷。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷（即原判決關於其附表一編號1之強制工作）部分：

一、本件原審審理結果，認為上訴人甲○○如原判決附表（下稱附表）一編號1 所示部分之發起、主持及指揮犯罪組織，三人以上共同詐欺取財未遂及洗錢等犯行均明確，因而就原判決撤銷第一審關於此部分所為之不當判決，改判仍依想像競合犯，從重論處發起、主持及指揮犯罪組織罪刑部分，諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，固非無見。

二、惟查：本件上訴人於民國107年1月15日為本件詐欺行為後，組織犯罪防制條例（下稱組織犯罪條例）第3條第3項關於犯同條第1項之發起、主持、操縱或指揮犯罪組織罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作之規定，業於110 年12月10日，經司法院釋字第812 號解釋以其就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則、明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，而宣告自解釋公布之日起失其效力；

斯時起，上開強制工作之規定，即無從憑為宣告刑前強制工作之依據，故對犯組織犯罪條例第3條第1項之發起、主持、操縱或指揮犯罪組織罪者，因已乏宣告強制工作之明文，自毋庸再為強制工作之諭知，是上訴人行為後法律已有變更。

而強制工作屬拘束人身自由之保安處分，經依刑法第2條第1項規定，比較上開強制工作規定因上開解釋而失效前後之情形，自以該規定失效後，對犯發起、主持、操縱或指揮犯罪組織罪者毋庸宣告強制工作，較有利於上訴人。

原判決未及比較適用，對上訴人所犯，如附表一編號1 之發起、主持及指揮犯罪組織部分犯行，仍適用解釋失效前之組織犯罪條例規定，併為刑前強制工作之諭知，自有適用法則不當之違法。

上訴意旨執以指摘，尚非無據，自應由本院將上訴意旨所指摘之原判決此部分撤銷。

又此部分既經撤銷，瑕疵即已治癒而生改判之效果，毋庸再為發回之諭知，併予指明。

貳、上訴駁回（即原判決除強制工作以外）部分

一、按依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人如附表一編號1、2所示之發起、主持及指揮犯罪組織，三人以上共同詐欺取財未遂及洗錢等犯行均明確，因而撤銷第一審關於此部分所為之不當判決，改判分別依想像競合犯，從重論處上訴人如附表一編號1（除強制工作部分外）、2所示罪刑，並依法諭知沒收、追徵之判決，俱已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

上訴人不服，提起第三審上訴。

三、經查：㈠原判決認定上訴人有附表一編號1 部分之加重詐欺未遂犯行，係以依卷附0000000000號行動電話之通訊監察譯文所示，同案被告鄭羽婕（業經判處罪刑確定）於107年1月15日8 時44分許，以電話與被害人潘紅聯絡時，雖未及就本件詐欺集團預設之詐欺說詞全盤表達，接聽電話者即結束通訊，然在此之前，鄭羽婕既言及柳州市公安局有一份文件待被害人潘紅前往簽收等語，且客觀觀之，其語意清晰、完整、顯已向接聽電話者表達上開預設詐欺說詞之部分內容，而著手實行本件加重詐欺犯行，因認上訴人應負加重詐欺未遂罪責，業於理由內說明甚詳。

上訴意旨雖以自上開通訊對話內容觀之，接聽電話之人並未肯認其係潘紅本人，亦未必瞭解該通話之內容，本件僅屬詐欺著手前之預備階段，而指摘原判決論以加重詐欺未遂罪責，有認定事實不依證據及理由不備之違法云云。

然鄭羽婕於通訊中所表達者，已清晰、完整言及本件詐欺集團預設之部分詐欺說詞，自屬已著手實行加重詐欺構成要件之行為，至於實際上該次通話接聽電話者是否確係潘紅，其個人是否瞭解鄭羽婕所表達之內容，於本件加重詐欺犯行已著手之認定，不生影響。

此部分上訴意旨之指摘，徒憑上訴人個人主觀之見解，對原判決漫事指摘，自非適法。

㈡原判決認上訴人附表一編號1、2所示之犯行，應依想像競合犯之規定，分別從重論以發起、主持、指揮犯罪組織罪及加重詐欺未遂罪。

則上訴人本件洗錢部分行為，縱適用洗錢防制法第16條第2項自白減刑規定減輕其刑，亦因所犯普通洗錢罪並非所從處斷之罪名，且既係減刑，亦不生因最低法定刑提高而有刑法第55條但書所指限縮刑罰裁量範圍之問題，即於本件判決結果不生影響，顯無苛求原判決贅為論述之必要。

上訴意旨以上訴人已自白本件犯行，應有上開洗錢防制法減刑規定之適用，原判決未予審酌，而指摘原判決違誤，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢本件原判決量刑，係審酌上訴人正值青壯，不思循正途賺取所需財物，且無視近年來詐欺集團猖獗，政府一再宣誓掃蕩、取締之決心，猶發起本件詐欺集團，並招募成員，且兼任主持、指揮之主導角色，價值觀念偏差，對社會治安之危害非輕，幸本案尚無被害人實際遭詐騙財物得逞，且上訴人於偵、審中均自白犯行；

兼衡上訴人國中畢業之智識程度，家境不佳，從事收購二手家具工作，甫結婚，家中有母親、祖母及未成年子女1 名需扶養之家庭生活狀況等一切情狀，顯已依刑法第57條，以上訴人之責任為基礎，並注意該規定所列舉各項科刑輕重標準，而為刑之量定，既未逾越法定刑，亦無濫用裁量權之情事。

至於刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且該規定係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。

本件原判決上開量刑之論述，已說明上訴人本件犯行顯現其價值觀念偏差，且所為對社會治安之危害非輕，即意指上訴人本件犯罪之情狀，並無在客觀上足以引起一般同情之特殊情況，是原判決未適用刑法第59條規定，對上訴人酌減其刑，自無違法、不當可言。

上訴意旨未具體指摘原判決關於刑罰之裁量有何違法或不當，徒執原判決量刑時已考量之上訴人本件犯行僅止於未遂，且上訴人已坦承犯罪之犯後態度及其家計負擔等事由，空言泛指原判決量刑過重，顯未通盤審酌刑法第57條、第59條規定，從輕量刑，有違罪刑相當原則，核係未依卷證而為指摘，客觀上顯不足據以辨認原判決已具備違法之形式。

㈣其餘上訴意旨所指各節，亦均非確實依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形。

四、綜上所述，此部分上訴意旨，無非係就屬原審採證認事、刑罰裁量等職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。

是本件此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
法 官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 3 日