設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 111年度台上字第1043號
上 訴 人 林家齊
陶嘉淵
共 同
選任辯護人 王聖傑律師
廖智偉律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月16日第二審判決（110年度原上訴字第105 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第44832、44833號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、原判決關於林家齊、陶嘉淵共同運輸第二級毒品部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人林家齊、陶嘉淵違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於林家齊部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處林家齊共同運輸第二級毒品2 罪刑；
另維持第一審關於陶嘉淵部分依想像競合犯，從一重論處陶嘉淵共同運輸第二級毒品2 罪刑之判決，駁回陶嘉淵此部分在第二審之上訴。
已載認其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
三、刑事訴訟法第289條第2項明定：「前項辯論後，應命依同一次序（檢察官、被告、辯護人），就科刑範圍辯論之。
於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會。」
即所謂之「科刑辯論」，以區分認定事實與量刑程序，使量刑更加精緻、妥適。
然對於科刑資料應如何進行調查仍未明文規定。
又所謂科刑資料，參諸刑事訴訟法第310條第3款所定，有罪判決書應於理由內記載「科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形」之旨，應係包括刑法第57條或第58條所定刑之量定有關之事實而言。
而其中與犯罪事實有密切關連之「犯罪情節事項」者（如犯罪之手段、違反義務之程度、所生危險或損害等），應經嚴格證明，其於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查即足當之；
其為「犯罪行為人屬性」之單純科刑事項者（如犯罪行為人之生活狀況、犯罪後之態度等），則以自由證明為已足，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制。
本件原審行審判程序時，審判長於調查證據程序，業已就「犯罪情節事項」，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就「犯罪行為人屬性」之單純科刑事項，提示林家齊於警、偵、審供述、前案紀錄表，給予林家齊及其辯護人陳述意見之機會，並於辯論程序中，依序命檢察官、林家齊及其辯護人就科刑範圍辯論並表示意見，即難謂非經合法調查。
原審所踐行之量刑調查、辯論程序，於法並無違誤。
林家齊上訴意旨徒憑己見，爭執原審就本案犯行與論罪科刑有關事項，未經提示並予表示意見，亦未為明確認定，指摘原判決量刑程序違法，並非適法之第三審上訴理由。
四、是否適用刑法第59條規定酌減其刑及宣告緩刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未適用刑法第59條或未宣告緩刑，執為第三審上訴之理由。
況原判決已於理由內說明不依刑法第59條規定酌減上訴人2 人刑期之理由，尤無違法可言。
至不同行為人之具體犯行情節、個人屬性等科刑事由俱異，亦無從比附援引他案被告量刑情形指摘刑之量定違法。
上訴人2 人上訴意旨任憑己意，漫指原判決未詳述何以不適用刑法第59條規定酌減其刑，林家齊上訴意旨復援引他案量刑情形，泛稱原判決未敘明何以不諭知緩刑，有所違誤等語，無非就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，自非合法之第三審上訴理由。
五、本件上訴人2 人此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
貳、原判決關於陶嘉淵持有第三級毒品純質淨重5公克以上部分
一、刑事訴訟法第376條第1項所列各款之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並自為有罪判決，被告及得為被告利益上訴之人得依法提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、查陶嘉淵另犯持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，經第一審、原審均為有罪之判決，按諸上開說明，自不得上訴於第三審法院，陶嘉淵猶提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 21 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者