最高法院刑事-TPSM,111,台上,111,20220223,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第111號
上 訴 人 林烈爐


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年7月28日第二審判決（109年度上訴字第250號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第15647、16200、 16201、16202號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、共同販賣第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人林烈爐意圖營利，有原判決犯罪事實（下稱事實欄）㈠、㈡所載與同案被告陳淑燕（業經原審判處罪刑確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命各犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分不當之科刑判決，經新舊法比較後，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品2罪刑（俱處有期徒刑）及為相關沒收等之諭知，已敘明認定各該犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料，詳予指駁及說明，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略稱：㈠門號0000000000行動電話（下稱系爭行動電話）並非上訴人持有及使用，卷內亦無證據證明其持用及發送任何訊息予彭寧、張芷語，與該2 人間亦無聯絡方式。

卷附通訊監察譯文雖有「阿兄我是中壢阿如這是我的電話」，但並無證據得以證明其係「阿如」，更無證據足證該訊息係其所發送。

原判決僅以訊息中有「阿如」2 字，臆測上訴人持有系爭行動電話並發送訊息，有判決不憑證據及理由欠備之違法。

㈡依陳淑燕於警詢之陳述及證人彭寧於第一審之證述，均可證明上訴人未到場，更無有任何參與販賣毒品之構成要件行為。

原判決並未敘明有何足認陳淑燕有於民國105 年10月25日及同年11月1 日提供甲基安非他命予上訴人，作為其等共同販賣甲基安非他命報酬之證據，亦未說明上訴人與陳淑燕有何犯意聯絡及行為分擔之證據及理由，遽認上訴人有共同販賣第二級毒品之犯行，實有違誤。

四、惟查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人部分不利於己之供述，證人陳淑燕、彭寧、張芷語之證詞，佐以卷附相關通訊監察譯文、監視器錄影影像之擷取畫面等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，已敘明本於推理作用，如何得以認定上訴人確有持用系爭行動電話，與陳淑燕共同販賣毒品甲基安非他命2 次予彭寧犯行之心證理由，並就摒棄上訴人否認參與交易毒品之辯詞，及證人陳淑燕、彭寧、張芷語有利於上訴人之證述，如何不足採信，均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，亦無所指判決未依憑證據及理由欠備之違法情形。

㈡共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。

是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。

原判決依調查所得，復載敘：陳淑燕與彭寧於事實欄㈠、㈡相約碰面進行毒品交易時，陳淑燕一方係持用系爭行動電話聯繫，而彭寧於偵訊時陳稱：上揭2 次均係上訴人陪同陳淑燕前來，並至其車上交易，陳淑燕於偵訊亦證稱：上訴人會陪同其前往進行毒品交易等語，又上訴人既有持用系爭行動電話，並於105年10 月26日即與陳淑燕共同販賣甲基安非他命予彭寧，且於該次交易後，其所持用之系爭行動電話，旋即傳送「漲價」之訊息予彭寧，嗣雙方即相約碰面，上訴人並與陳淑燕於105年11月1日再次前往清水休息站與彭寧見面進行交易等旨綦詳，就上訴人有販賣毒品營利之意圖，係以自己犯罪意思，而與陳淑燕彼此間有犯意聯絡與行為分擔，應就相關犯罪事實共同負責，併於理由內論述明白。

又上訴人既係參與分擔犯罪構成要件行為之人，而成立實行共同正犯，對於其於上揭毒品交易完成後，究於何時取得陳淑燕應允給予之毒品或報酬等實際有否獲利之非待證事項，於判決內無須明白認定，詳細記載，自無庸為證據之證明。

是原判決論以前揭2 次販賣第二級毒品罪之共同正犯，於法並無不合，亦無所指適用法則不當或調查職責未盡之違法情形。

五、上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認其本部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、共同意圖販賣而持有第二級毒品部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、上訴人另犯共同意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，不服原審判決，於110年8月18日提起上訴，其上訴理由僅爭執其共同販賣第二級毒品部分，並未敘述共同意圖販賣而持有第二級毒品部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其該部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日