最高法院刑事-TPSM,111,台上,117,20220209,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第117號
上 訴 人 曾天生
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國110年 8月10日第二審判決（110年度上訴字第276號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第5297號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決關於如其附表一編號1、7所示之罪刑部分均撤銷。

曾天生犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷改判（即原判決及第一審判決關於其附表一〈下稱原附表〉編號1、7所示之轉讓禁藥罪刑）部分：

一、本件原判決引用第一審判決之記載，認定：上訴人曾天生各基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，分別於原附表編號 1、7 所示之時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命（無積極證據證明各次數量已達淨重10公克以上）予蘇玟璇、劉保源，嗣經警查獲等情。

係以上開犯罪事實，業據上訴人於偵審中坦承不諱，核與證人蘇玟璇、劉保源之供證情形相符，並有卷附濫用藥物檢驗報告等證據資料可資佐證，應認其自白與事實相符，堪以採信，為其所憑證據及理由。

而以上訴人上揭編號1、7所載之行為事證明確，依法規競合重法優於輕法原則，核各係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，因而維持第一審論處上訴人犯如原附表編號1、7所示轉讓禁藥2 罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。

並說明：㈠上訴人所為 2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，經法院各判處有期徒刑確定，經接續執行，於民國107年7月23日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，5年內故意再犯上開2罪，為累犯，有前案紀錄表可憑，審酌本案情節，認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，無司法院釋字第 775號解釋意旨所指過苛或罪刑不相當之情形，依法加重其刑。

㈢上訴人雖於偵查及歷次審判均自白犯行，惟基於法律整體適用不得割裂原則，無從依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，且無情輕法重之慮，亦無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

㈣爰以上訴人之責任為基礎，審酌其所為戕害國民身心健康及危害社會治安之程度，犯後坦承犯行，兼衡其父母為身障人士、經濟勉持之生活狀況、國中畢業之智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑 7月等旨。

經核原判決關於上開之事實認定、採證認事及法律適用，除後述關於是否有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定（下稱系爭規定）之適用及量刑外，尚無違誤。

二、鑑於系爭規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於行為人於偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立的關聯性已遠，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。

再佐以藥事法並無與系爭規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應依系爭規定給予減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾。

從而，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合系爭規定之要件，仍應適用該規定減輕其刑，此為本院最近一致之見解。

依原判決確認之事實，上訴人就本案轉讓禁藥各犯行，於偵查及歷次審判中均供承不諱，不論依修正前或修正後系爭規定，均應減輕其刑，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法。

乃第一審判決未察，逕認無上開減刑規定之適用，自有違誤，原判決未加糾正，仍予維持，同有不適用法則之違背法令。

上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由。

而上開違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。

爰將原判決及第一審判決關於其附表編號1、7所示之轉讓禁藥罪刑部分均撤銷，自為判決，並依系爭規定減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，參諸原判決所審酌之情狀，量處如主文第2項所示之刑，期臻適法。

貳、上訴駁回部分：甲、原附表編號2至6部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人有所載之違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人如原附表編號2至6所示販賣第二級毒品罪刑（均累犯，皆量處有期徒刑），並諭知相關沒收之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已引用並補充第一審判決載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，所為各論列說明，有卷存資料可資覆按，自不容任意指為違法。

三、上訴意旨略以：上訴人自始坦承犯行，態度良好，且原判決未審酌其父母均屬重度身心障礙及低收入，逕維持第一審所為之量刑，有違罪刑相當原則。

四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決就上訴人所犯原附表編號2至6各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，俱依刑法第47條第1項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定加重（法定本刑無期徒刑除外）、減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審判決科處所示各罪之刑，其中就上訴人之父母為重度身心障礙之人、家庭經濟勉持等生活狀況，業予以論敘，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖。

至於原判決就上訴人所犯各罪之定應執行刑部分，因其中之原附表編號1、7（即前述「壹」）部分，既經撤銷，原諭知應執行刑部分已失所依附，併此敘明。

五、依上所述，上訴意旨無非係單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認其此部分上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

又本院為法律審，本件既從程序上駁回上訴人此部分之上訴，其請求本院從輕量刑，自無從審酌，附為敘明。

乙、原附表編號1、7之沒收部分：

一、刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法律效果」，但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是以，不論依修正前刑事訴訟法第348條規定或依同法第455條之27第1項前段之法理，縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決。

又沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。

反之，原判決論罪科刑有誤，而得沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回。

另第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、原判決關於上訴人轉讓禁藥部分，除宣告上開罪刑外，並諭知相關之沒收。

上訴人不服原審判決，於110年9月 9日提起上訴，僅就罪刑部分敘述不服之理由，關於合法上訴效力所及之沒收部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前揭規定，其該部分之上訴亦非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日
附錄論罪科刑法條
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

附表
┌──┬────┬───────┬───────┬──────┐
│編號│轉讓對象│轉讓時間、地點│主          文│備       註 │
│    │        │              │              │（原附表編號│
│    │        │              │              │及量刑）    │
├──┼────┼───────┼───────┼──────┤
│ １ │蘇玟璇  │109年 6月1日下│曾天生犯轉讓禁│原附表編號1 │
│    │        │午 3時許，在曾│藥罪，累犯，處│（處有期徒刑│
│    │        │天生位於○○縣│有期徒刑伍月。│7 月）      │
│    │        │00鄉○○○○路│              │            │
│    │        │0之00號0樓○房│              │            │
│    │        │之租屋處。    │              │            │
├──┼────┼───────┼───────┼──────┤
│ ２ │劉保源  │109年4月下旬某│曾天生犯轉讓禁│原附表編號7 │
│    │        │日，在曾天生上│藥罪，累犯，處│（處有期徒刑│
│    │        │址租屋處。    │有期徒刑伍月。│7 月）      │
└──┴────┴───────┴───────┴──────┘