最高法院刑事-TPSM,111,台上,121,20220210,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第121號
上 訴 人 陳葳峰


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年8 月18日第二審判決（110年度上訴字第1354號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第27163號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人陳葳峰販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）之犯行，已經明確，因而撤銷第一審判決附表一編號3 科刑部分之判決，改判依行為時毒品危害防制條例規定，並適用同條例第17條第1、2項，論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑1年4月，即原判決附表一編號3 ）。

其餘被訴部分，則維持第一審適用毒品危害防制條例第17條第1、2項，論處上訴人販賣第二級毒品，共4罪罪刑（處有期徒刑1年3月至1年7 月，即原判決附表一編號1、2、4、5部分；

併同前述撤銷改判部分，定執行刑為有期徒刑3 年）及宣告沒收（追徵）之判決；

第一審判決附表一編號3 關於沒收（追徵）部分之宣告，亦予維持；

駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴。

從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：㈠上訴人販賣毒品之行為，均係小額交易，獲益微，侵害之社會法益及對社會之危害亦輕，犯罪情節非重；

且上訴人到案後始終坦承犯行並供出毒品上游，足見惡性不重。

原判決未適用刑法第59條，難認妥適。

㈡上訴人所犯各罪，期間短、罪質同，概屬毒友間之交流，情節非重，責任非難重複程度高，刑罰效果遞減，無長期監禁必要。

原判決之前述定刑明顯過重，而違比例原則、公平原則及罪刑相當原則。

㈢上訴人犯後已遠離原環境，改過向善；

再參酌前述㈠、㈡之說明，可見並無對上訴人施以刑罰之必要。

原判決未審酌上情，復未說明不宣告緩刑之理由，於情理法不合，亦屬理由未備。

四、惟按：㈠刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此屬事實審法院得依職權裁量之事項。

本件原判決認上訴人無刑法第59條之適用，已敘明其理由，略以：上訴人多次販賣毒品，助長毒品散播，有害社會治安，並無可堪憫恕情形等語（見原判決第8 頁）。

核其裁量，並無明顯不當之違法。

上訴意旨就原審裁量職權之適法行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，顯非上訴第三審之適法理由。

㈡執行刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權。

查上訴人所犯各罪之宣告刑中，最長期刑為有期徒刑1年7月（原判決附表一編號5），各罪宣告刑之總合刑期為6年10月，則原判決量定執行刑為有期徒刑3年，未逾刑法第51條第5款所定之範圍，不能指為違法；

且上訴人所犯雖均為販賣安非他命，金額、數量亦非鉅大，然其販賣5次，對象4人，助長毒品散播，危害社會程序非輕，原判決已為相當之折減，難認其裁量有上訴意旨所指之違法情形。

㈢緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1、2項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。

查上訴人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告（見卷附前案紀錄表），其所犯前述各罪，原判決之宣告刑亦均未逾2年。

然其執行刑已達3年，且是否宣告緩刑，仍需審酌是否以暫不執行為適當。

本件原判決未敘明不予緩刑之理由，因屬其裁量職權之適法行使，與法律規定判決不備理由之違法情形不同，不得指為違法。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日