最高法院刑事-TPSM,111,台上,1496,20220224,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第1496號
上 訴 人 董原彰



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年10月26日第二審判決（110 年度上訴字第2135號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109 年度偵字第8206、8207號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人董原彰有其事實欄所載之販賣含第二級毒品甲氧基甲基安非他命、甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺己酮、芬納西泮、苯基乙基胺己酮、2 -氟-去濾愷他命及第四級毒品硝西泮等成分之咖啡包、梅片及愷他命未遂犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（並說明不依累犯規定加重其刑），經依同條例第17條第1項、第2項、刑法第25條第2項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑1 年，並諭知相關沒收（銷燬）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：其因欠缺法律知識，誤觸法網，且自始坦承犯行，並供出毒品來源因而查獲上手林東毅，饒有悔意，堪稱犯後態度良好，其情顯堪憫恕。

原審未審酌上情依刑法第59條規定酌量減輕其刑，自有判決不適用法則之違法等語。

三、惟查：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。

原判決已於理由貳、二、㈢、⒍中敘明：毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，上訴人於行為時已為成年人，對其販賣毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，其竟為小利而為本案犯行，對他人身心健康及社會治安危害非輕，全然不顧他人之身心健康，犯罪動機實非良善；

且觀諸其供述販賣毒品之緣由及經過，未見其客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，且其所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依上開規定遞予減輕其刑後，其法定最低度刑即已較原先之法定最低度刑大幅降低，客觀上已無再量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，再衡以其遭查獲之毒品數量非少，顯然對於社會治安有相當之危害，犯罪情節並非輕微，是依一般國民社會感情，尚難認其所為有何情堪憫恕之情事，乃不依刑法第59條之規定予以酌減其刑。

經核於法並無不合。

上訴意旨係就原判決已說明之事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 1 日