最高法院刑事-TPSM,111,台上,225,20220210,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第225號
上 訴 人 盧震翰（原名盧虹翰）



選任辯護人 陳俊瑋律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國110年10月12日第二審更審判決（110年度金上重更一字第4 號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署104年度偵字第12951、13999 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人盧震翰（原名盧虹翰）之犯行明確，因而就原判決事實欄四、五部分，撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依刑法第55條規定，論處上訴人共同法人之行為負責人犯證券交易法（下稱證交法）第171條第2項、第1項第1款犯罪獲取之財物達新臺幣（下同）1億元以上之詐偽買賣有價證券罪刑（想像競合犯證交法第179條、第174條第2項第3款之法人行為負責人非法以公開招募方式出售有價證券罪，及商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表生不實結果罪；

處有期徒刑7年2月）及依法諭知沒收（追徵）之判決（被訴違反公司法第9條第1項前段之未繳納股款即原判決事實欄二、三部分，經原判決分別論處罪刑後，已經確定）。

從形式上觀察，並無判決違背法令情形。

三、上訴人上訴意旨略稱：㈠原判決之事實及理由欄均認為向投資人出售曜鴻精密科技股份有限公司（下稱曜鴻公司）股票且有詐偽行為（本院按：即未依法申報生效即公開召募出售股票，及詐偽買賣股票，下簡稱違反證交法）之行為人即犯罪主體係包括上訴人在內之自然人。

然於論罪時又認曜鴻公司為主體，判決主文亦記載上訴人係公司之行為負責人，有前後不相一致及理由矛盾之違法。

㈡前述違反證交法部分，原判決事實欄認上訴人與余信昌、陳文彬、程駿傑（下稱余信昌等人）有共同犯意之聯絡，然判決理由就上訴人如何係基於共同參與之意思，而與余信昌等人產生共同犯意聯絡，而分擔行為之一部，並未依卷內證據明白論述，有判決不備理由之違法。

㈢依陳文彬於偵、審中之陳述，可知陳文彬、程駿傑等人不知曜鴻公司之增資係不實（本院按：指民國101年12月間之第1次不實增資，下同），上訴人則不知亦無權置喙程駿傑等人對外出售曜鴻公司股票；

再觀諸曜鴻公司股票轉讓（出售）之過程（本院按：如原判決附表二所載之三階段），顯見程駿傑不欲使包括上訴人在內之原始股東知悉股票係出售予大眾及出售之價格，否則徒然增加稅、費。

可見上訴人與陳文彬等人並無犯意聯絡。

詎原判決先入為主認為上訴人與陳文彬等人於虛偽增資時即認識，僅無證據證明而已。

所為認定與卷內證據不合，就前述有利證據未說明不採理由，亦屬理由欠備。

㈣曜鴻公司之增資係向特定人募資，而發行新股，並非公開向不特定人召募；

且曜鴻公司非公開發行股票之公司，並無證交法第22條應先申報規定之適用。

原判決認曜鴻公司之增資係公開召募，而予適用，自有適用法則不當及判決不備理由之違法。

㈤原判決撤銷第一審適用刑法第59條之判決，卻未細究、說明第一審之適用如何不當，亦未具體說明本案較諸他案，何以不能引起一般之同情，有判決不備理由之違法。

上訴人已於原審主張如何得適用刑法第59條之理由，第一審、更審前上訴審及第三審前次審理之多位法官亦予肯認，原審僅憑己意主觀認定不予適用，亦有濫用權限之違法。

四、惟查：㈠上訴人違反證交法部分，原判決就上訴人如何有主觀之犯意及客觀上參與之行為，以及其與余信昌等人，何以有犯意之聯絡及行為之分擔，已於事實欄記載明確，判決理由並詳述其所憑之依據及憑以認定之理由（見原判決第6 至11頁、第20至30頁）。

除併就上訴人所辯；

增資後始認識陳文彬，非事前謀議虛偽增資；

不知余信昌將曜鴻公司轉讓他人；

未參與程駿傑本件之詐偽買賣股票，並無犯意聯絡等語，逐一指駁、說明不可採信之理由外，有關陳文彬所述曜鴻公司增資前，上訴人與程駿傑不認識之事實，如何不影響於事實之認定，亦詳予說明（見原判決第21、30頁）。

亦即原判決認上訴人虛偽增資在先，雖無證據證明其於增資發行新股之際已認識陳文彬、程駿傑，然上訴人係曜鴻公司負責人，實質掌控公司，其明知增資不實，股票幾無流通價值，甚且曜鴻公司之100、101年之營業收入為0 ；

卻於認識陳文彬、程駿傑後，委由余信昌將上訴人所有及不知情之公司股東之曜鴻公司股份過戶至程駿傑所掌控之人頭；

除與陳文彬等人共同隱匿增資不實之事實外，並配合程駿傑之安排接受媒體採訪、提供不實訊息，使媒體接續刊登；

嗣於程駿傑銷售股票給不特定投資人後，除逐次交付實體股票予程駿傑外，並收取每股5 元之報酬。

核其論斷、說明，與卷內證據資料，均無不合，且無上訴意旨㈡、㈢所指之違法情形。

上訴意旨關於此部分之指摘，係就原審採證認事職權之適法行使，且已經原判決明白論斷之事項，再為爭執，並非合法之上訴第三審理由。

㈡按自然人違反證交法第20條規定之詐偽買賣股票，及違反同法第22條第3項公開召募（出售）公司股票（俗稱老股）應先申報生效規定者，應分別依該法第171條第1項第1款，及第174條第2項第3款規定處罰。

亦即此時法律所定之受罰主體為自然人；

然違反上開證交法規定者若為公司法人，證交法並未以該法人本身為刑事受罰主體，而係以有行為之負責人為其處罰對象，此觀證交法第179條之規定即明。

查原判決認上訴人及余信昌等人詐偽買賣之標的為上訴人所持有之曜鴻公司之股票，固非曜鴻公司依法持有之股票（證交法第28條之2、公司法第167條參照）。

而發行人募集與發行有價證券處理準則第61條第1項規定：「有價證券持有人依本法第22條第3項規定對非特定人公開招募者，應檢具……，向本會申報生效後，始得為之」。

因此，從形式上觀之，應依證交法第22條第3項、第1項申報生效始得對不特定人公開召募（出售）曜鴻公司股票者，似為持有曜鴻公司股票之上訴人本人，而非曜鴻公司，若有違反亦應論以證交法第174條第2項第3款之罪。

然依原判決之認定，上訴人係曜鴻公司之董事長，其因經營虧損、資金短缺，為籌措公司營運所需而以虛偽增資方式籌資；

待完成增資登記（101 年12月11日）及股票印製、簽證（101 年12月19日）後，旋即將其因增資而持有之曜鴻公司股票（股份登記名義人除上訴人外，另有不知情之原始股東郭自維、鄭國森，及增資後之新增股東王清山），於101 年12月25日至28日，分三階段輾轉過戶至程駿傑掌控之人頭（見原判決附表二），以便程駿傑對不特定人出售；

其間，上訴人及程駿傑多所分工，包括程駿傑於多家平面媒體刊登廣告，上訴人則提供股票行銷簡報、多次接受媒體採訪並提供不實之曜鴻公司之利多訊息、提供股票過戶文件、交付賣出之股票等；

以及上訴人取得每股5 元，合計1975萬餘元後，將其中之1246萬元匯入曜鴻公司之銀行帳戶等事實（見原判決第2 至11、20至29頁）。

足見所出賣者雖非曜鴻公司持有中之股票，然實際上係具公司負責人身分之上訴人，以籌措公司營運資金為目的，並以公司之名義，對不特定人出售。

原審認曜鴻公司違反證交法規定，上訴人係其有行為之負責人，並無違誤。

至於原判決就應申報生效之主體，或載為上訴人（原判決第29頁第9 行），或載為曜鴻公司；

或稱曜鴻公司為「犯罪主體」等（見原判決第38頁第2 行以下），均僅係行文時未見精確之瑕疵，與判決理由矛盾之違法情形並不相同，而無上訴意旨㈠所指之違法情形。

㈢證交法第6條第1項所規定之公司股票，原以公開募集、發行者為限；

然89年修正時，已刪除法文中「公開募集、發行」之文字，亦即修正施行後之證交法所規範之公司股票，不以公開發行為必要。

因此，設立登記於100 年10月14日之曜鴻公司，雖非公開發行股票之公司（見104年度偵字第13999號卷㈡第44頁之公司設立登記表，及第90頁之公司變更登記表），然有關該公司股票之募集、印製、發行、買賣等相關事項，不論係增資前、後發行者，自均應受證交法之規範。

原判決認曜鴻公司及上訴人關於公司股票之公開募集、出售等，應受證交法之規範，於法自無不合。

上訴意旨㈣之指摘，應有誤會，並非合法之上訴理由。

㈣刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；

且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執為提起第三審上訴之理由。

本件原判決認上訴人無刑法第59條之適用，已說明其理由，略以：上訴人僅為籌措曜鴻公司經營所需資金，即擅為證券詐偽買賣等犯行；

且所銷售股票之規模逾1 億元，不但影響金融秩序甚鉅，更對諸多無辜投資人造成損害；

犯罪所得達1975萬餘元，雖大部分供曜鴻公司之營運周轉使用，仍屬上訴人處分所得以滿足犯罪動機之舉；

觀諸其詐偽買賣股票之客觀情節，較諸相同犯罪之其他案件，在客觀上並不足以引起一般人之同情，亦無顯可憫恕之情事存在等語，並因而指摘第一審判決適用刑法59條為不當（見原判決第40至42頁）。

核其論斷、說明，並無不合。

上訴意旨㈤係就原審裁量職權之適法行使，依憑己意，任意指摘，自非合法之上訴理由。

五、依上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於相關之沒收判決。

但應以本案之上訴合法為前提。

查原審之參與人曜鴻公司、安都、林春琳、鄭國森、郭自維、王清山等人並未上訴；

上訴人之上訴不合法律上之程式既應從程序上駁回，依前述說明，上訴人本案之上訴效力自不及於原審就前述參與人諭知沒收部分之判決，本判決毋庸併列該等參與人為當事人，均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 14 日