最高法院刑事-TPSM,111,台上,30,20220216,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第30號
上 訴 人 蔡呈和


選任辯護人 林正欣律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年5月13日第二審判決（110年度上訴字第508號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108 年度偵字第4306、5167號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人蔡呈和之上訴意旨略以：

(一)網路社群、社交通訊軟體眾多，除使用者雙方係熟識之親友外，許多社群、社交通訊軟體使用虛偽資料及照片乃屬常態，是使用之照片、個人資料、年齡、性別非上網之陌生交友者所在意，其上網找人聊天消磨時間，根本不在意對象所傳送之裸露照片是否為真實，其主觀上難認有引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號之犯意。

原判決就其是否知悉告訴人甲女（姓名、年籍均詳卷）係未滿12歲之國小學童及是否有引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號之故意，並未說明理由，有理由不備之違法。

(二)依其與甲女之對話，其僅要求甲女傳送一張穿睡衣之清涼性感露胸線之照片，而非猥褻照片，甲女為證明自己沒有胸腺，方將內衣往上拉露出胸部拍照傳給伊，非因其之引誘所致，況傳送之照片僅露出臉下半部，無法辨識是否為甲女本人或網路上隨意擷取之他人照片，自難苛責其得以該照片即可辨識對話者確為未滿14歲之兒童。

原判決論其以兒童及少年性剝削防制條例第36絛第2項之罪，有違背法令。

三、惟查：原判決維持第一審論處上訴人犯引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪刑及沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

並對如何認定：上訴人案發時知情甲女係未滿12歲之兒童；

其以引誘方法，使原無製造猥褻照片意思之甲女自拍裸露胸部之猥褻照片而為傳送，有本件犯罪之犯意與犯行；

其否認犯罪之辯解，不可採；

均依卷內資料加以指駁及說明。

四、原判決從形式上觀察，並無違背法令之處。上訴意旨置原判決論敘於不顧，係對原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，就相同證據資料而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 邱 忠 義
法 官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 18 日