最高法院刑事-TPSM,111,台上,341,20220216,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第341號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官黃彩秀
上 訴 人
即 被 告 何培文



上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年11月2日第二審判決（110 年度侵上訴字第48號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第5658、5775、7127號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告何培文（下稱被告）有如原判決事實欄所載共同散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定從一重論處被告共同犯修正前散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位罪刑部分之刑決，駁回被告此部分在第二審之上訴；

另認被告有如原判決事實欄所載乘機性交犯行明確，因而撤銷第一審此部分科刑之判決，改判仍論處被告犯乘機性交罪刑，及定其應執行刑；

復就公訴意旨以被告涉犯刑法第29條第1項、第225條第1項之教唆乘機性交罪嫌部分，經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審判處被告犯教唆乘機性交罪刑部分之判決，改判諭知被告無罪，已分別詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由，針對被告有罪部分，並就其否認犯罪之辯解，何以不足採信，予以指駁。

三、原判決依憑被告之供述（於警詢、偵訊坦承於原判決事實欄之時、地，與被害人A 女〈詳細姓名及年籍詳卷〉為性交行為，嗣由洪祥耿〈已判刑確定〉與A 女為性交行為，且於洪祥耿與A 女為性交行為之過程，被告將其所有之攝影機交付洪祥耿拍攝兩人性交過程，由被告將影片上傳姓名年籍不詳，綽號「約哥」之大陸色情網站管理者，以換取該網站永久會員之身分等事實）、證人洪祥耿、A 女、曾○○（詳細名字及年籍詳卷，為被告女友）之證詞，及卷附A 女於酒後失去意識遭洪祥耿及不詳男子乘機性交的影片（下稱系爭影片）遭上傳至網路之畫面擷圖、影片內之洪祥耿畫面擷圖暨被告身體刺青畫面擷圖、○○○○○旅店（下稱系爭民宿）房間特徵畫面擷圖及房間照片、網路畫面擷圖照片、被告所使用之通訊軟體臉書、IG、BeeTalk網頁畫面擷圖、民國106年9月18日A女與被告合照之照片、刑事案件採證相片（含系爭民宿入住紀錄畫面翻拍照片及勘驗被告身體照片）、警方製作之被告涉嫌妨害性自主等案影像檢視一覽表，及第一審法院於110年4月1 日對系爭影片所製作之勘驗筆錄等證據資料，認定被告有上揭乘機性交及共同散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位犯行，已詳述其憑據，並說明被告辯稱並未對A女乘機性交，也未傳送A女性交影片供他人觀賞，影片裡與A 女性交的男生，除洪祥耿外，另一位未露面的男生並非被告云云，如何不足採信，已敘明其認定之理由。

所為論斷，並未違背經驗與論理法則。

何況上訴人於警詢及偵訊時坦承有於原判決事實欄所載時、地，與A 女發生性交行為，並將所拍攝之性交過程影片上傳姓名年籍不詳綽號「約哥」之大陸色情網站管理者。

雖洪祥耿於第一審證稱：當天尚有1 位馬來西亞籍的員工住在系爭民宿等語，原判決未說明另一名對A 女乘機性交之人是否有可能係該馬來西亞籍之員工，惟原判決已敘明被告及洪祥耿之歷次供述，均供稱案發時間僅有被告與洪祥耿在系爭民宿內，而洪祥耿於系爭影片中有拍攝到其臉部，且其右手腕配載1條手鍊，故系爭影片檔名IMG_8609 、IMG_8610、IMG_8611中，另一名右手腕未配載手鍊，乘機對A 女性交之人即為被告。

原判決未說明洪祥耿上開證詞，何以不足為被告有利之認定，雖有未洽，但對結果不生影響。

至於被告辯稱其在原審所提出之臺灣橋頭地方檢察署檢察官109 年度偵字第7787號不起訴處分書（按係被告被訴對另一名女子犯刑法第225條第1項之乘機性交及刑法第315條之1第2款之竊錄他人非公開之活動或身體隱私部分罪嫌），記載「經本署法醫勘驗被告下體，被告生殖器之包皮仍保留未割除，且下體體毛僅分布在生殖器周圍未延伸至肚臍附近」，明顯與本案系爭影片中不詳男子的性器官（按有露出龜頭）不符云云。

惟男性生殖器之包皮是否割除，與龜頭能否露出，係不同之二事，何況依屏東縣政府警察局刑事警察大隊依檢察官指示對被告下體所拍攝之照片顯示，被告生殖器之包皮雖未割除，但分別有龜頭不露及全部露出之照片，至於被告下體之體毛雖僅分布在生殖器周圍，而未延伸至肚臍附近。

惟第一審勘驗系爭影片結果，並未記載該名右手手腕未戴手鍊之男子（按原判決認定該名男子即係被告）下體體毛延伸至肚臍附近。

因此，被告於原審所提出之上開不起訴處分書，亦無從為有利被告之認定。

原判決未說明上揭不起訴處分書何以不足為有利被告之認定，雖有微疵。

但對判決結果仍不生影響。

被告上訴意旨主張其未對A 女乘機性交，亦未傳送A女性交影片供他人觀賞，系爭影片裡與A女性交之男生，並非其本人，無法排除係系爭民宿裡的馬來西亞籍員工，另伊在原審有提出臺灣橋頭地方檢察署檢察官 109年度偵字第7787號不起訴處分書，原判決對此有利於伊之證據，並未說明何以不足為有利於伊之認定，指摘原判決不當，無非對原審證據取捨、證據證明力之判斷，徒憑己意，為不同評價，難認係適法之第三審上訴理由。

四、刑事訴訟法第379條第10款所稱「應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要，且有調查可能性之證據而言。

若法院認為待證事實依據卷內相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未再調查其他證據或傳訊相關證人，亦不能遽指其判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決已敘明被告雖聲請勘驗其下體與系爭影片中未露面之男性下體特徵是否相符，惟被告乘機性交犯罪之證據甚為明確，無再為無益調查之必要，而駁回被告之聲請。

核其論斷，雖較簡略，但於法尚屬無違。

且第一審法院已就相關之系爭影片予以勘驗，原判決並已說明被告及洪祥耿之歷次供述，均供稱案發時間僅有被告與洪祥耿在系爭民宿內，故檔名IMG_8609、IMG_8610、IMG_8611中，另一名乘機性交之男性即為被告，何況被告於警詢及偵查中均坦承有與A 女發生性行為等情。

因此，原審未再勘驗系爭影片，自不能指為違法。

被告上訴意旨徒執己意，指摘原審未再勘驗系爭影片中不詳男性的性器官與被告是否相符，有所不當云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

五、原判決依憑被告之供述及洪祥耿之證詞，說明被告於警詢、偵訊時均否認有教唆洪祥耿對A 女為乘機性交行為，辯稱是洪祥耿想與A女為性交行為，伊要洪祥耿自己問A女願不願意等語。

依洪祥耿之證詞及第一審勘驗系爭影片結果，洪祥耿進入系爭民宿309號房時，A女已呈泥醉狀態，故被告辯稱要洪祥耿自己問A 女是否同意性交一節，雖與事實不符。

然被告是否有教唆洪祥耿對A 女為乘機性交行為，仍應有積極證據證明之。

洪祥耿於警詢時雖證稱：我進到房間後，看到 A女躺在床上，被告說可以和A女發生性關係，我跟被告說要A女願意我才願意，被告有詢問A女，A女有發出「嗯、嗯」的聲音，被告告訴我A 女願意，但我不知是否真的可以，被告說A女比較開放等語。

於偵查中亦證稱：我沒有問A女是否願意發生性關係，是被告幫我問的，被告問A女，A女「嗯」了一聲，被告進廁所後，我又問A女可以嗎，A女也發出「嗯」的聲音，當下被自己好色心態誤導，且太衝動，才決定相信A女的反應是同意的，在一般情況下，會認定A女並不是有意識的同意，被告一直跟我講A 女可以發生性關係，叫我進去房間，我進去後，看到A 女沒有穿衣服躺在床上，所以就產生衝動等語；

另於第一審證稱：因為在民宿待太久，有這樣的衝動，剛好被告說A女很開放，我覺得可以跟A女發生關係，看到她全裸在床上，就有衝動想要做等語。

綜合洪祥耿於警詢、偵查、第一審之證述可知，洪祥耿於進入上開房間後，見A女全裸躺在床上，即有與A女發生性交之犯意，被告假意詢問A女是否同意，洪祥耿明知A女當時並未有同意之意識，而乘機與A 女性交。

而教唆犯係以被教唆者原無犯罪意思，由教唆者教唆始起意實施犯罪行為，為成立要件。

依洪祥耿之證述可知，洪祥耿見A女全裸躺在床上，即已產生對A女乘機性交之犯意，再加上被告之慫恿，進而對A 女為乘機性交犯行，洪祥耿對A 女萌生乘機性交之犯意，並非因被告教唆所致，被告此部分所為，與教唆犯之構成要件不符，自應就被告被訴教唆乘機性交部分為無罪之諭知等旨。

所為論述，與經驗及論理法則尚無違誤。

檢察官上訴意旨，仍執陳詞，以洪祥耿原無乘機性交之犯意，係因被告之唆使，才萌生對A 女乘機性交之犯意，指摘原判決未論處被告教唆乘機性交罪，有所不當，係對原審取捨證據之適法行使，持憑己見，為不同評價，並非適法之第三審上訴理由。

六、原判決就被告所犯乘機性交罪部分，審酌其無視A 女之身體自主權，危害其身心健康，造成A 女心理極大之苦痛，且被告前因妨害性自主案件，經判處重刑，為逃避刑責而遭通緝，為滿足性慾，於通緝中再犯乘機性交罪，惡性不輕。

被告於第一審及原審審理時否認犯行，並無悔意，犯後態度不佳，兼衡被告之學歷、經歷、工作及生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑5 年。

核其所量之刑，並無逾越法定刑度範圍或顯然輕重失當而有違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，且此為事實審量刑裁量權之適法行使，尚難指為違法。

檢察官上訴意旨，以被告於通緝中再犯，犯後否認犯行，並無悔意，指摘原判決此部分之量刑過輕云云，無非就原審已審酌之量刑事項，再為爭執，亦非合法之第三審上訴理由。

七、被告其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，本件檢察官及被告之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

又刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，如經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。

原判決關於被告想像競合犯刑法第235條第1項之散布猥褻物品罪部分，係刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。

上訴人對於得上訴於第三審法院之共同散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位罪部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審法院之散布猥褻物品罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日