最高法院刑事-TPSM,111,台上,361,20220209,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第361號
上 訴 人 周俊誼




選任辯護人 朱宗偉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年10月14日第二審判決（110 年度上訴字第406號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109 年度偵字第3104號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決關於販賣第二級毒品）部分：

一、本件原判決認定上訴人周俊誼有其事實欄一㈠所載販賣第二級毒品犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，及諭知相關沒收及追徵價額之判決，駁回此部分上訴人在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查： ㈠刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定正當法律程序所保障之權利。

為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

除有詰問權之容許例外情形，始得援用未經被告詰問之證詞，採為認定犯罪事實之證據。

至於被告之防禦權是否已獲程序保障，有關傳喚、拘提證人到庭（即學說之義務法則）部分，應審酌事實審法院是否已盡促使證人到庭接受詰問之義務而定。

於個案情形，若證人前已陳報其住所外之其他居所，及供連繫之電話號碼，自應一併就該居所為傳喚及拘提，並應嘗試以其提供之電話號碼與其連繫，始能謂已盡促使證人到庭接受詰問之義務。

㈡原判決雖說明上訴人於原審審理時請求傳喚證人余慶以證明其並非直接販售第二級毒品之人，僅是幫助康滄祥施用第二級毒品之人。

然余慶業經上訴人於第一審聲請傳喚，復經撤回聲請，其於原審再次請求傳喚，經原審依法傳、拘余慶未到，有傳票、公務電話紀錄表、臺北市政府警察局文山第二分局（下稱文山第二分局）民國110年8月26日北市警文分刑字第0000000000號函及所附原審拘票、員警拘提報告書、查訪照片等在卷可稽，因認余慶無從進行調查，無重覆調查之必要，並以余慶於偵訊之證詞（訊問時上訴人並未在場），作為上訴人辯解不足採信之依據（見原判決第8 頁第24行至第9頁第5行，第7 頁第21至30行）。

惟余慶於偵查中到庭作證時，陳述其設籍於「臺北市○○區○○路0段000號0 樓（文山〈區〉戶政事務所）」、居所為「臺北市○○區○○街0段000號0樓」，並提供其行動電話號碼供聯絡之用，有109年4月14日訊問筆錄在卷可憑（見偵卷第273頁）。

乃原審於110年8月12日審理期日前，僅依臺灣高等法院出入監簡列表上所列之余慶地址，即「臺北市○○區○○路0段000巷00號0樓」（見原審卷第167、177 頁）予以傳喚，該審理傳票係由社區之大樓管委會代為收受，有送達證書在卷可證（見原審卷第201 頁）。

原審嗣以余慶經合法傳喚未到庭，遂函請文山第二分局拘提余慶，拘票上之住所亦為「臺北市○○區○○路0段000巷00號0 樓」，亦有原審函（稿）及拘票可稽（見原審卷第193、207頁），均未對余慶於偵查中陳報之居所，即「臺北市○○區○○街0段000號0 樓」為傳喚及拘提，亦未以其提供之行動電話號碼與其聯繫，自難認原審已盡傳喚、拘提余慶到庭之義務，原審既未盡此義務，難認上訴人之防禦權已獲程序保障，且此與認定上訴人是否販賣第二級毒品攸關，自有調查釐清之必要，原審未盡傳喚、拘提之義務，遽行判決，致事實未臻明瞭，並影響判決結果，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於販賣第二級毒品部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即原判決關於轉讓禁藥）部分：

一、第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；

未補提者，毋庸命其補提。

其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、上訴人於110年11月8日提起上訴，依其上訴狀所載，其對於被判處有期徒刑7年9月不服（按原判決有關販賣第二級毒品部分係維持第一審判處有期徒刑7年4月；

有關轉讓禁藥部分則係撤銷改判有期徒刑5月，合計為7年9 月，可見上訴人係對原判決之全部提起上訴），上訴理由後補，於同年11月23日、12月6 日分別提出「補理由上訴狀」及「刑事上訴補充理由狀」。

惟其補提之上訴理由均係敘述不服原判決關於販賣第二級毒品部分，關於原判決轉讓禁藥部分，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前揭說明，關於此部分之上訴並非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條後段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日