最高法院刑事-TPSM,111,台上,483,20220224,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第483號
上 訴 人 羅展中


上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年9 月22日第二審判決（110年度侵上訴字第46號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第10378號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪、拍攝少年為性交行為之電子訊號罪部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄（下稱事實欄）一之㈡、㈢及二、三所載犯行，因而維持第一審關於論處上訴人犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之人為性交行為共計2 罪刑、兒童及少年性剝削防制條例（下稱兒少性剝削防制條例）第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子信號罪刑、兒少性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性交行為之電子訊號罪刑（即原判決附表〈下稱附表〉二編號2 、編號3 及編號4 ），以及相關沒收之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決關於上訴人所犯上開部分，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

（一）上訴人於被害人A 女（代號BQ000 －A109167 ，係民國92年11月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）年滿16歲之前，雖有狀似猥褻之親密行為，然並未與A 女有性交行為。

以A 女曾與上訴人前有因感情及恐嚇取財等問題，有設詞誣攀之高度危險；

卷內並無相關生物跡證，或A 女因性交行為造成傷勢等證據佐證；

A 女於警詢及偵訊過程中，情緒及精神甚為平順，並無較為激烈之情緒反應，尚難認有發生性交行為之情形。

原判決未能詳加調查、審酌上情，遽為推論上訴人有事實欄一之㈡、㈢所載對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行，違反無罪推定、罪疑惟輕原則。

（二）A 女係自行拍攝自己之身體向上訴人表示愛意，並非應上訴人之要求而拍攝，且其拍攝之身體部位，亦未經上訴人事先指示，與兒少性剝削防制條例第36條第2項規定引誘使少年拍攝之構成要件，並不該當。

原判決遽認上訴人有事實欄二所載犯行，有適用法則不當之違法。

（三）兒少性剝削防制條例第36條第1項、第2項之罪，未區分犯罪者之動機、犯罪情節之輕重及危害社會之程度，罪責甚重。

以上訴人與A 女間原本互有情愫，衡情不無可憫，符合刑法第59條酌量減輕其刑規定。

原判決未據以酌減其刑，且量刑過重，於法不合云云。

四、惟查：

（一）證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；

如其此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。

性侵害犯罪具有隱密性，舉證或查證均屬不易，除被害人之陳述本身以外，固須補強證據，但所謂補強證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，無論是直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，祇須與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。

原判決關於上訴人犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行，主要係綜合上訴人不利於己部分之供述，以及A 女不利於上訴人之指證，並佐以證人C 女（A 女之祖母，代號BQ000－A00000000，真實姓名年籍詳卷）、B 女（A 女之姑姑，代號BQ000－A00000000）證稱A 女拒絕至醫院檢查等語，及上訴人IG用戶名稱first_kcuf_yu （暱稱：幫1111開苞的男人）傳送之訊息內容等證據資料，並說明：A 女於上訴人自109 年9 月21日起對其恐嚇取財之前，尚隱匿與上訴人交往之情事，且於108 年9 月間上訴人對其為猥褻行為（即事實欄一之㈠），亦指陳上訴人未對其為性交行為等情，可徵A 女構陷上訴人之可能性甚低；

另A 女於未滿16歲時，因與上訴人交往，C 女懷疑A 女與上訴人發生性交行為，故偕同A 女至醫院檢查、驗傷（按指處女膜有無損傷），然為A 女拒絕，堪信A 女係因於未滿16歲前，已與上訴人發生性交行為，始不願前往檢查、驗傷。

而上訴人於108 年10月間，先後2 次至A 女就讀學校搭載A 女前往汽車旅館，上訴人辯稱：其僅於汽車旅館睡覺，任由A 女在旁滑手機云云，顯與常情不符，不足採信等旨。

原判決所為論斷說明，並不違背經驗法則、論理法則，係屬原審採證、認事職權之適法行使，自無上訴意旨所指違反無罪推定、罪疑惟輕原則之違誤。

此部分上訴意旨，係徒以自己之說詞，徒持不同評價，任意指摘原判決違法，並非適法之上訴第三審理由。

（二）兒少性剝削防制條例第36條第2項之罪，係以「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」為構成要件。

所謂「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之少年，使其產生被拍攝、製造之意思；

所謂「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要。

自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內。

原判決說明：依A 女於偵查、審理時證稱略以：拍裸照是上訴人說想要，上訴人說很久沒見到我，我就拍給他，不然上訴人會生氣，有要求拍沒穿衣服的胸部、下體的位置；

上訴人亦坦承：那時候A 女放暑假，我們是遠距離戀愛，我有要求她拍裸照，有時候2-3 個月沒有辦法見面，會有情感上的需要各等語。

又A 女因家人限制與上訴人會面，上訴人要求A 女傳送「照片」，不可能僅傳送「生活照」，上訴人之真意乃為取得A 女猥褻照片，以滿足因不能見面發生性交行為之慾望。

而卷附A 女所拍攝之照片，係屬猥褻照片。

則上訴人激起A 女內心自行拍攝製造猥褻照片意願，雖未直接違反其意願，仍屬引誘使少年製造猥褻電子訊號罪等旨。

原判決認事用法，依上開說明，並無不合。

上訴意旨仍執陳詞，就原判決已明白說明之事項，任憑己見而為指摘違法，殊非適法上訴第三審之理由。

（三）量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之範疇，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。

刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此與刑之量定，均屬事實審法院得依職權裁量之事項。

原判決依上訴人關於事實欄二、三部分之犯罪情狀，未依刑法第59條規定酌減其刑，依上開說明，核屬法院職權裁量之範圍，尚無不合。

原判決就此不屬重要爭點之職權裁量事項，未說明理由，仍不得指為違法。

又原判決已敘明第一審判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，就事實欄一之㈡、㈢、二、三之犯行而為量刑，並無不當，予以維持。

既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形。

皆屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

上訴意旨泛言原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑及量刑過重違法云云，係對於法院量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指摘，自非上訴第三審之適法理由。

五、綜上，上訴人關於事實欄一之㈡、㈢、二、三犯行部分之上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院認事用法、量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。

上訴人關於此部分之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

貳、對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為罪、成年人故意對少年犯恐嚇取財未遂罪、散布少年為猥褻行為之電子訊號罪部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，此為該條項所明定。

二、本件上訴人所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為罪、成年人故意對少年犯恐嚇取財未遂罪、散布少年為猥褻行為之電子訊號罪部分（即事實欄一之㈠、四、五所載部分），原判決係維持第一審依刑法第227條第4項對於14歲以上未滿16歲之人為猥褻行為罪、兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少福利保障法）第112條第1項前段、刑法第346條第3項、第1項成年人故意對少年犯恐嚇取財未遂罪（雖依兒少福利保障法加重其刑，但仍屬刑事訴訟法第376條第1項第6款之罪名）、兒少性剝削防制條例第38條第1項以網際網路供人觀覽少年為猥褻行為之電子訊號罪，論處上訴人上開罪刑之判決，而駁回上訴人在第二審對此部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第6款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。

上訴人對於此部分一併提起上訴，為法所不許，亦應併予駁回。

本件關於此部分犯行不得上訴第三審法院，已如前述，要不因原判決正本附記「如不服本判決應於收受本判決後20日內向原審提出上訴書狀」，而受影響，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 錢 建 榮
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 3 日