最高法院刑事-TPSM,111,台上,527,20220210,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第527號
上 訴 人 詹景聰


選任辯護人 陳明發律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年9月9日第二審更審判決（110年度侵上更一字第6 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第4421、6673號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，就上訴人甲○○如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一所載部分，改判仍論處其對未滿14歲、心智缺陷之女子犯強制性交罪刑（處有期徒刑7年2月。

至原判決改判上訴人無罪部分，未據檢察官上訴而確定在案），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略稱：上訴人在審判中否認警詢自白之真實性，而甲女（民國97年 8月間出生，即警局編以代號00000000000 之女子，姓名詳卷）案發時年紀尚幼，又係身心障礙者，所述語意不明、片斷不連續或前後矛盾，原審未積極調查上訴人警詢自白、甲女證詞之真實性及補強證據，僅以之作為認定本件事實之依據，有認定事實不依證據及證據理由矛盾之違法。

告訴人即甲女之母乙女（即警局編以代號00000000000A者，姓名詳卷）、證人即甲女之親戚丙女（姓名詳卷）對本案並不知情，是分別經由親人或甲女學校老師轉知，也未目睹，所述與甲女之陳述具同一性之累積，無法為甲女證詞之補強證據。

刑法上性交之既、未遂，既以性器是否進入女陰或使之接合，作為認定依據，則男性陰莖能否充分或部分勃起，可憑為認定其能否插入或接合，上訴人如確屬不舉，插入及接合都不可能，上訴人所辯已多年不舉，攸關其是否成罪、既遂或未遂、刑責之輕重，乃請求就此進行鑑定，並傳訊證人顧秀貞，詎原審僅簡單說明交差了事，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有事實欄一所載，為案發時未滿14歲之甲女之鄰居，明知當時甲女未滿14歲，且為心智缺陷之人，竟基於對未滿14歲、心智缺陷之女子強制性交之犯意，於106 年12月間某日晚間7、8時許，在甲女位於○○市之住處房間，違反甲女之意願，脫去甲女褲子，以其陰莖摩擦甲女之女陰部並使之接合之方式，對甲女強制性交既遂1 次犯行之得心證理由。

另對於上訴人否認犯罪所持辯解及其原審辯護人辯護意旨所指：上訴人於案發時有喝酒，不知有無對甲女性交，也不記得有無用生殖器摩擦甲女，且上訴人生殖器不舉，未曾脫甲女內褲、亦未有以其陰莖摩擦甲女陰部之行為，原判決雖認上訴人係於甲女多次言及「不要、不行」等拒絕之意，違反甲女意願而對其強制性交，但甲女為心智缺陷之人，其如何可能表達出不要、不行等言詞，有所疑問，且乙女認知功能不全，甲女所為陳述有不清楚及反反覆覆之情形而有所瑕疵，不能作為論罪之依據，至上訴人前後說詞不一，係因上訴人應訊時緊張所致，應可被接受，再甲女處女膜破裂，並不足以認定係上訴人對其性交所致，且甲女之陰道也未採驗到上訴人的精液，應給予上訴人無罪之判決等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第3至19頁）。

㈡經核原判決關於上訴人有罪部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

若其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

原判決已說明何以採納甲女於偵查時之部分證詞，復已敘明甲女何部分證述內容應非可採之理由等旨（見原判決第7 至14頁），自難謂有違反證據法則。

⒉刑事訴訟法第156條第2項規定，被告之自白不得作為認定犯罪之唯一證據，且須以補強證據證明其確與事實相符。

此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。

原判決已說明如何依據上訴人之部分陳述、證人甲女、乙女、丙女之證詞，暨卷附之中華民國身心障礙證明影本、○○市政府社會局函及所附甲女身心障礙鑑定資料、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件減述作業或一站式服務報告表等證據資料而為認定之旨，並非僅以上訴人之警詢自白或甲女之證詞，作為認定上訴人本件犯罪之唯一證據，亦無採證違背證據法則之情事。

⒊證人所述該性侵害事實以外之相關事實，如係證人親自見聞之事，而與被害人所指證之被害事實具有關聯性，即非單純之傳聞，自得為補強證據。

本件乙女就其有無於案發日請上訴人單獨照顧甲女，以及乙女、丙女關於本案係如何經由國小輔導組長發現後，通知甲女親人並送醫驗傷等證述，均係依其等個人實際經歷為基礎而為陳述，原判決本於上旨援引其等此部分之證述為上訴人關於犯罪時間之自白、甲女並無誣攀、濫指上訴人對其為性侵害之補強證據（見原判決第6 、10至11頁），並無適用證據法則不當之違誤。

⒋刑法所稱性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合；

或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合而言，刑法第10條第5項規定甚明。

再者，刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，衹須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰，或使之接合，即屬既遂。

又女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，凡以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，並非以侵入陰道為必要。

原判決以上訴人於警詢中供稱：伊有用生殖器去用甲女下體，沒有插進去，時間約30秒，就射精了等語，並曾於第一審時對此表示承認，認定上訴人有以其陰莖摩擦甲女之女陰部並使之接合之行為，上訴人嗣後翻異前詞，不足採信。

因認上訴人上開行為，已達性交既遂之階段，並無違誤。

⒌刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

原判決對於上訴人曾聲請傳喚證人顧○○、測謊及鑑定上訴人之生殖器能否勃起等，業已說明如何認為無必要等旨（見原判決第17至19頁），且依卷內資料，上訴人及其辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「有無其他證據請求調查」時，上訴人除答稱可驗DNA 外，並未見有請求為其他證據之調查，而其原審辯護人則答稱：「沒有」（見原審卷第126頁），而關於DNA檢驗部分，亦已據原判決敘明採檢結果無法憑為上訴人有利之認定（見原判決第16頁），原審認上訴人有事實欄一之強制性交犯罪事證已明，未再贅為其他無益之調查，亦難謂有調查證據職責未盡之違誤。

㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執上訴人在原審辯解各詞，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日