最高法院刑事-TPSM,111,台上,53,20220216,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第53號
上 訴 人 李志浩


門 平


上 列 1 人
選任辯護人 陳怡均律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年6月9日第二審判決（109年度上訴字第4409號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第28193、28200號，107年度偵字第2350號；
追加起訴案號：同署107 年度偵字第4782號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、關於原判決犯罪事實欄（下稱事實）一之㈠、㈡3、二部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴要旨㈠上訴人李志浩上訴意旨略稱：原判決事實一之㈠、㈡3 部分關於其附表（下稱附表）一編號 1、2、4、7、8、11、12、15所示之空氣槍，於鑑定單位依扣案現狀進行鑑定時，並無殺傷力，係經鑑定人員更換氣嘴、槍管後方之彈簧、旋轉槍身旋鈕、取出節流閥等，始進行殺傷力測試，則依據李志浩另涉非法持有及販賣空氣槍案件即臺灣臺北地方法院108 年度訴字第250 號判決之認定標準，鑑定單位於鑑定前變更空氣槍之出氣量、更換彈簧以增加鉛彈動能，而測試其殺傷力之行為，既非單純以空氣槍原廠設計之旋鈕予以調整，而逾越原廠設計之容許範圍，已然影響其是否具有殺傷力之認定，不足證明李志浩於持有時該空氣槍亦具殺傷力，原判決猶採為斷罪依據，尚有違誤云云。

㈡上訴人門平上訴意旨略稱：1.原判決事實二認定門平知悉李志浩持如附表一編號10所示空氣槍（下稱作案空氣槍）傷人之意外（李志浩所涉過失重傷害罪嫌，另經判決公訴不受理確定），既未說明其未在案發現場，究係何時及如何知悉該情，亦未於理由中說明其在何時、如何與李志浩「共同非法持有作案空氣槍」及證據，逕以門平與李志浩為配偶關係，及門平與李志浩、李定勲（業經判決無罪確定）於偵查中之自白為唯一證據，已違反刑事訴訟法第156條第2項所定之證據法則。

且原判決就門平及李志浩所運「同一批」之其餘空氣槍（即如附表一編號1至9、11、12所載）部分，又稱尚難以門平與李志浩為配偶關係，而認門平於主觀上亦知悉此部分空氣槍亦具殺傷力，其判決理由並有矛盾。

2.原判決未敘明何以不採證人李志浩、李定勲及劉育昇（業經判刑確定）等人所為：「門平不在案發現場，不知李志浩過失致重傷行為」等有利於門平證述之理由，亦有判決不備理由之違誤。

3.門平已聲請進行測謊鑑定，原判決未說明何以拒絕調查之理由，即予論罪，顯有應調查之證據未予調查及判決理由欠備之違法云云。

三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定李志浩、門平確各有其犯罪事實欄及附表一所載犯行，因而撤銷第一審關於李志浩有罪及門平部分之科刑判決，改判仍論處李志浩共同犯非法持有空氣槍 1罪刑（即如附表二編號1所載）、非法販賣空氣槍3罪刑（即如附表二編號2至4所載）；

從一重論處門平犯非法持有空氣槍罪刑（另想像競合犯隱匿他人刑事證據罪），已詳細說明其採證認事的理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

㈡槍砲彈藥刀械管制條例係為阻絕槍、彈擴散，進而危害人民生命、身體、財產之安全，乃特設刑罰管制，而採取「抽象危險犯」之立法保護方式，依經驗法則將具有「殺傷力」之特定槍、彈預定為對社會具有高度威脅性之風險，無待實害發生，即提前加以處罰，以達犯罪預防之目的。

鑑於槍枝係依賴機械結構之運作產生動能以發射彈丸，而機械構造難免一時無法動作，或原即保留改動之彈性（非固定式），倘依被告主觀犯罪計畫觀察，客觀上又為槍枝原始設計所容許，得以輕易（如徒手、簡易工具）復原、調整其「殺傷力」者，其風險依舊，仍無礙於此「抽象危險犯」構成要件所預定之危險存在。

是以關於槍枝是否具有「殺傷力」乙節，即得於未涉實質上改造或外觀變更之情況下，在被告可得認知之範圍內，適當回復槍枝原有結構或正常使用功能後，再為判定，並非僅得憑其查獲時留存之客觀狀態為斷，否則被告可藉由暫時性制約、變動槍枝功能之方式，以圖規避刑責，再隨時解除該限制機制或替換零件以提高發射動能，進而造成實害，致違背槍砲彈藥刀械管制條例之立法本旨。

原判決本此意旨乃依憑卷附臺北市政府警察局鑑定書、鑑定證人賴家偉、吳文城之證述，說明：本案鑑定單位抽出節流閥、更換氣嘴或彈簧等零件，僅係回復正常槍枝使用功能，屬正常檢驗過程之一環，與貫穿槍管等改造槍枝之方式不同，且本案鑑定使用、更換之零件，均取用自李志浩之扣案證物，佐以作案空氣槍，亦係就扣案現況旋轉槍管後施測，始與李志浩持以傷人時同具殺傷力，堪認扣案如附表一各編號所示之空氣槍，均具殺傷力；

而李志浩亦自承扣案空氣槍可經由調整無須改製之方式提高擊發威力，其復曾將如附表一編號1至12所示空氣槍移至門平位於新北市○○區○○路000巷000 弄00號之娘家（下稱新店娘家）放置，再於警方查緝時，帶警起出供扣案另把不具殺傷力之故障空氣槍，以圖卸責，亦堪認李志浩明知上述空氣槍確均具殺傷力等旨，此為事實審法院採證認事職權之適法行使，尚無違誤。

李志浩之上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，要屬誤會，並非合法之第三審上訴理由。

㈢證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。

原判決係依憑門平已供承與李志浩共同於民國106年12月7日凌晨（即李志浩持槍傷人後）將附表一編號1 至12所示之空氣槍（含作案空氣槍），自臺北市○○區○○○路0段00號1樓「銘馳車業」內，搬運至其新店娘家放置，又因擔心警方再度前往查緝，而與劉育昇在同年月9 日，將之載往宜蘭縣○○鄉○○路000巷0號，交予曾奕昌（另經判刑確定）受寄藏放之情節，及證人李志浩、劉育昇、李定勲、曾奕昌之證述，並就門平否認知悉上述槍枝中尚包括作案空氣槍之辯解，認不足採信，而予指駁、說明：門平為李志浩之配偶，李志浩持作案空氣槍不慎傷人後，即連夜將附表一編號1 至12所示空氣槍及零件工具等物移往門平前述新店娘家放置，且與扣案故障空氣槍分別放置，而作案空氣槍既經李志浩持以誤傷路過騎士，是其具有殺傷力一節，無待專業鑑定結果即可得知，門平實難諉為不知。

此觀之門平在李志浩帶警起走置於其新店娘家1 樓之扣案另把故障空氣槍（不具殺傷力）後，仍將附表一編號1 至12所示空氣槍移往宜蘭交曾奕昌寄藏，更為明確，其等若非知悉置於門平新店娘家3 樓之扣案空氣槍涉及不法，殆無如此反覆周折之理。

遑論門平於警詢、偵查之初，尚謊稱：伊於106年12月7日凌晨2 時許，是與李志浩外出修車，其後前往新店娘家短暫停留，未注意李志浩是否帶物品前往云云，益見情虛。

可見門平於前往新店娘家放置物品時，已具共同持有作案空氣槍之認識等詞。

因而認定門平確有上述非法持有空氣槍之犯行。

上情乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，亦非僅以門平或共犯之自白，作為有罪判決之唯一證據，而係勾稽卷內客觀證據資料為綜合之判斷，憑以認定門平確有此犯意，並無所指違反證據法則之違法情形存在。

且原判決係說明：門平是於李志浩以作案空氣槍誤傷他人後，始為隱匿該作案空氣槍之行為，至其餘如附表一編號1至9、11至12所載之空氣槍，此前僅為李志浩所持有、使用，難認門平亦明知此部分之空氣槍亦具殺傷力等言，亦無理由矛盾之情節可指。

至於原判決既採酌門平前揭供述及相關證人之證言，據為得心證之基礎，當然排除其他不相容部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之違法情形尚有未合。

門平上訴意旨1、2關於此部分，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

四、原判決並對門平及其辯護人聲請對門平進行測謊鑑定乙節，認無必要，予以指駁、說明：測謊鑑定係將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線方式加以記錄，藉由曲線所呈現生理反應之情形，判斷受測者有無說謊，但影響人生理反應之因素甚多，非僅只有說謊一端，更與受測者人格特質有相當程度之關連，是生理反應變化與有無說謊之間，並不能認為有絕對之因果關係，況科學鑑識技術重在「再現性」，必須符合重複檢驗仍獲致相同結果之要求，測謊之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態非必永恆一致，在審判上自無法作為認定有無犯罪事實之絕對憑據，僅能作為輔助證據而已。

況本案此部分之事證已臻明確，無再就門平為測謊鑑定之必要等旨，並無違法。

門平上訴意旨 3，亦係憑持己意，再事爭執，並非合法之第三審上訴理由。

五、綜上所述，應認關於事實一之㈠、㈡3 李志浩及事實二門平非法持有空氣槍部分之上訴，均不合法律上之程式，俱予以駁回。

至於門平此重罪部分之上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合犯不得上訴第三審之刑法第165條隱匿他人刑事證據輕罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上併予駁回。

乙、關於事實一之㈡1、2部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件上訴人李志浩就事實一之㈡1、2非法販賣空氣槍罪部分（即如附表一編號13、14所示空氣槍），不服原判決，於110年7月7 日提起上訴，就此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日