最高法院刑事-TPSM,111,台上,558,20220223,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第558號
上 訴 人 花玉蘭
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國110年8月18日第二審判決（110年度上訴字第914號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署 109年度毒偵字第104號、108年度偵字第17077號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、販賣毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人花玉蘭有所載之違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人如其附表一所示販賣第二級毒品 2罪刑（均累犯，皆量處有期徒刑），併諭知相關沒收追徵之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠證人簡春旺已於第一審證稱民國108年9月1 日係委託上訴人代購毒品甲基安非他命，其無刻意迴護上訴人之必要，且與上訴人辯解相符，自屬可採，上訴人受委託代為購毒，充其量僅構成幫助施用毒品；

簡春旺關於 108年10月 2日有無與上訴人交易毒品之指訴前後紛歧，顯無可採，而上訴人於通訊監察譯文所稱「1…1半」乃日常度量衡之慣用語，難認與毒品交易有關，且簡春旺已證稱該次取得物品因品質不好而退貨，則渠等是否確有交易毒品甲基安非他命，尚有可疑，本案復未扣得販賣毒品有關之帳冊、磅秤等物，原判決逕認上訴人販賣毒品罪，有適用法則不當及理由欠備之違法。

㈡上訴人販賣毒品次數僅 2次，獲利有限，情輕法重，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，量刑失當。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人部分供述，證人簡春旺不利於上訴人之證詞，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷簡春旺指證上訴人確有各所載時地販賣毒品甲基安非他命之證詞與事實相符，所為該當販賣第二級毒品罪構成要件之理由綦詳，復說明販賣毒品罪屬即成犯，上訴人於 108年10月 2日既已出售毒品甲基安非他命予簡春旺，並經簡春旺施用，縱事後因數量不符或品質不佳而退貨，仍無礙販賣毒品犯行之既遂，另本於證據取捨之職權行使，對簡春旺改稱108年9月1日係委託上訴人代購毒品，或稱同年10月2日雙方未見面或未完成交易等旨說詞，何以不足為上訴人有利之認定，上訴人執以辯稱係受託代購或魚貨買賣云云，委無足採，亦於理由內論駁明白。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以簡春旺不利於上訴人之證言為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，至於有否查獲相關販賣毒品工具，無礙其犯罪事實之認定，亦不能資為上訴人未從事販賣毒品之有利認定，論以其上開各罪，無所指認定事實不依證據或適用法則不當之違法。

又：㈠毒品交易之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。

且販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以通訊工具聯繫時，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面，未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於聯繫中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。

卷附相關上訴人與簡春旺間（108年10月2日）之通訊監察譯文雖未直接言及係交易毒品甲基安非他命，惟上訴人不爭執確有所載對話，於警詢並坦承曾有與簡春旺交易毒品甲基安非他命之類似行為等旨（見原審卷第95頁，第 104號偵查卷第16頁），自其內容整體情節觀之，雙方對話就交易標的存有一定默契，僅刻意隱諱談論，客觀上非可僅依訊息表面文意遽然評定其實情，原審本於採證之職權，採信簡春旺於第一審指證雙方係為上揭毒品甲基安非他命交易之證詞，認定彼等間已達成買賣該類毒品之合意，因認與上訴人被訴之犯罪事實具有相當程度關聯性，雖非直接可以推斷上訴人之犯罪，但以此項證據與簡春旺不利於上訴人之證言，暨案內其他證據資料綜合判斷，足以認定其犯罪事實，以所載該對話內容為論罪之補強證據，並無不合。

㈡苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；

倘以營利之意圖交付毒品、收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易內容後，始轉向上手取得毒品交與買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方出言洽購，毒販交付毒品既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者代為購買毒品之情形等同視之，而論以幫助施用毒品罪，二者之別，主要仍在有無營利之意圖。

原判決就如何認定上訴人有販賣毒品營利之意圖，理由內已析論明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，依所確認之事實，論以前揭販賣第二級毒品之罪，洵無違誤。

上訴意旨泛言其108年 9月1日所為僅止於幫助施用，顯就法院認事用法職權行使之同一事項持不同見解，任意爭執，並非適法之第三審上訴理由。

五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決就上訴人所犯前揭各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，分別依刑法第47條第1項規定加重其刑（無期徒刑除外）後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

至於應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審審酌上訴人犯罪情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，亦無違法。

六、依上所述，上訴意旨無非係對原判決已說明論駁之事項再事爭辯，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認其此部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

貳、施用毒品部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，修正前刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

本件上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。

二、刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件上訴人被訴違反毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品部分，原審維持第一審所為之不受理判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。

上訴人一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日