最高法院刑事-TPSM,111,台上,571,20220224,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第571號
上 訴 人 陳信文






選任辯護人 陳佳煒律師
沈煒傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年8月25日第二審判決（110 年度上訴字第668號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第6687號、第8097號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合案內證據資料，認定上訴人陳信文有如其事實欄所載販賣第二級毒品犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（5 罪），且諭知相關沒收及追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

三、上訴意旨略以：原判決漏未考量刑法第59條減刑規定之適用，已有判決不適用法則之違法。

又定應執行刑為特別之量刑過程，乃對於犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑罰目的及相關刑事政策；

上訴人以貨櫃堆高機駕駛為主業，非以販毒為業之毒梟，雖涉5 次販賣第二級毒品犯行，惟販賣對象均為同一友人黃柏邑，未主動邀約聯絡其他第三人，雖因一時失慮致罹刑章，然對社會所造成之危害非鉅，與真正長期大量販運毒品之大毒梟，或長期經營網路販售毒品者之惡性相比，非重大難赦，原審所定之應執行，量刑過高，有判決不適用法則及理由不備之違法，請求本院撤銷原判決，為上訴人減免其刑云云。

四、刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

原審就上訴人之犯行是否依刑法第59條規定酌減其刑，本有斟酌決定之權，原審就上訴人販賣第二級毒品犯行未適用刑法第59條規定酌減其刑，並無違法，且原判決尚載述上訴人為思慮成熟之成年人，卻未慮及販賣大麻對社會及國人所生危害，自民國108年9月5 日起至同年10月31日止，短短不到2月內即5次販賣毒品之犯行，於犯罪時亦無任何特殊之原因與環境等因素，在客觀上顯然不足以引起一般同情，並無宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情事，且上訴人之犯行，經適用（修正前）毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕其刑後，更無情輕法重之情形，無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地等語（見原判決第6 頁），即已詳敘裁量不予酌減之理由，非恣意不予酌減，亦與不適用法則之違法有別，當未可執為合法之第三審上訴理由。

五、原判決就上訴人所為，以第一審已具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀量定各罪之宣告刑，係在罪責原則下合法行使其量刑裁量權，暨所定應執行刑已考量上訴人各次犯罪類型及手法類似、販毒之對象僅有1 人等情，對於上訴人所犯數罪為整體評價，以限制加重原則取代累加原則，定其應執行刑為有期徒刑3 年，係以各罪之宣告刑為基礎，在各宣告刑中之最長期以上、合併總宣告刑期以下而為酌定，與刑法第51條各款所定之方法及範圍無何不合，俱未逾越法律規定之界限，復無違比例原則或濫用裁量權等瑕疵，因認第一審量刑及所定應執行之刑均無違法或不當，予以維持，亦已說明其理由（見原判決第6頁至第8頁），核屬事實審法院刑罰裁量職權之適法行使，尚無不適用法則或理由欠備之違法。

六、綜上，本件上訴人所執上訴意旨，無非就原判決明白之論斷，及原審刑罰裁量職權之適當行使，任憑己見漫為指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭規定之第三審上訴要件。

本件上訴不備合法上訴第三審所須提出之理由，應從程序上駁回上訴，上訴人請求本院為上訴人減免其刑，尤屬無從審酌，同非適法之第三審上訴理由甚明。

從而其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 9 日