最高法院刑事-TPSM,111,台上,581,20220224,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第581號
上 訴 人 徐志育




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年9月8日第二審判決（110 年度上訴字第322號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第4228、4229號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人徐志育有原判決犯罪事實欄所記載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，變更檢察官所引法條，論處上訴人犯意圖販賣而持有第三級毒品罪刑，暨諭知相關之沒收。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定該犯罪事實之得心證理由。

從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：

（一）上訴人印象中並無如原判決附表（下稱附表）二編號㈦、㈧所示電子磅秤、封口機之扣案物品，且從員警之密錄器影片勘驗結果亦無此二物，故若將此列為證據，顯不利於上訴人之訴訟防禦，而有悖於證據法則之違法。

（二）證人黃韋萍固曾證稱上訴人將照片編號43之物分裝至各小袋等語，然依內政部警政署刑事警察局鑑定書所載，扣得之各種毒品包內容物，其中照片編號43與鑑定編號B 橘色粉末鑑定結果不同，足證黃韋萍之證述與事實不符。

原判決未就黃韋萍有瑕疵之證詞詳予敘明，逕採為不利於上訴人之判斷基礎，認上訴人係利用扣案之電子磅秤、封口機及空袋分裝，自有理由不備之違誤。

（三）證人即派出所所長張志欽稱因接獲民眾報案，方至案發現場○○鎮○○○路000號0樓之0 查訪，並查扣附表一、二之物。

然警察既已掌握上訴人持有毒品情資，於情況非屬急迫又未聲請搜索票，而於逮捕並控制上訴人行動後即逕予搜索扣押，亦未當場製作上訴人同意搜索之書面，係故意違反搜索之法定程序，其取得之物自屬違法之證據，且考量本件員警故意違反法定程序之情節重大，衡其抑制違法偵查之成效及上訴人訴訟防禦權之侵害，應認扣得之物均無證據能力，不應以之為證據。

原判決就此所為論述有理由矛盾、違背證據法則及經驗法則之違法。

（四）上訴人所稱扣押物乃綽號「眼鏡」之男子盜自他人倉庫後寄放於上訴人家中，委由上訴人保管一節，與證人即黃韋萍同事綽號「黑糖」之陳羿芳於原審之證述相符。

至陳羿芳雖尚證稱：「綽號『眼鏡』之男子帶去上訴人家中之物品有3 包，是用夾鏈袋裝，顏色有黃色、咖啡色、橘色粉末等」雖與上訴人之供述不符，然原判決未考量事發已時隔3 年，恐有記憶喪失或模糊之情，亦未將扣押物提示予陳羿芳辨認，即逕認陳羿芳於原審之相關證詞無足採信，亦有理由矛盾、違背證據法則及經驗法則之違法。

三、惟查：

（一）按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

原判決已於理由一、㈠詳予說明如何綜衡個人基本人權保障及社會公益之維護，依比例原則及法益權衡原則，客觀判斷本案員警違法搜索之手段及執行情形，尚未逾越手段與目的之正當性，且為公共利益維護所必須，而認本案違背法定程序所取得之證據即如附表一、二所示之毒品、空咖啡包分裝袋552 個、電子磅秤2臺及封口機1臺等物，均有證據能力等旨（見原判決第2至9頁）。

經核原判決既已就本件搜索及扣案各該物品之整個過程予以觀察衡酌，於程序正義及發現實體真實在本件個案已予兼顧，且對於上訴人個人基本人權之保障及攸關社會治安之公共利益均衡維護，亦已依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，就本件如附表一、二所示之物品，如何分屬第三級毒品之違禁物，及為上訴人所有，供其秤重、分裝毒品所用之物，而均得佐證上訴人本件犯行，因認具有證據能力，其所為論述，於法並無違誤。

上訴意旨㈢猶執陳詞指摘原判決就此有理由矛盾、違背證據法則及經驗法則之違法云云，洵非適法上訴第三審之理由。

（二）證據之取捨、證明力之判斷，及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

而法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之證據，由事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。

且關於證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

原判決依憑黃韋萍、陳羿芳之證詞，並佐以扣案如附表一、二之物品、查獲現場錄影畫面翻拍照片，及附表一之物經鑑驗結果均為第三級毒品之鑑定書等卷內各項證據資料之綜合調查結果，已詳敘如何認定上訴人有其犯罪事實欄所記載之犯行，對於上訴人在原審所為略如第三審上訴意旨之否認犯罪辯解如何不足採，亦依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，且於理由二、說明：黃韋萍於偵查中已證稱在○○○街住處目睹上訴人分裝毒品咖啡包，且分裝幾十袋，雖在○○○路未見分裝，但見到一大袋相同物品，而在○○○街即見很多分裝袋，各該毒品、袋子均見過，扣案封口機係上訴人所有。

至其雖於第一審證稱看到夾鏈袋內粉末一事忘記了、不記得了云云，然亦自承偵查中所述實在，復經詰問後證稱粉末及包裝袋、封口機均係上訴人帶來放在一起，其在○○○街時即看過封口機等情。

其於原審所證雖與偵查中證述內容出入，惟本案查獲時係民國107年8月1 日，黃韋萍旋於翌日偵查中為證，嗣於已逾2 年後始在第一審作證，當以甫查獲時之證述記憶較為清晰符合實情為可採。

而上訴人與黃韋萍曾為男女朋友，亦無任何仇怨，縱因吵架分手，尚不足即認有何虛構事實誣陷上訴人之情事。

況依黃韋萍所證，就知悉或不知情之部分均能予以區分，對於未能目睹之事亦直言無隱而無誇大，復於第一審多有證稱不知道、忘記了等語，堪認黃韋萍並無刻意指證上訴人情事。

是其所證稱封口機、粉紅色包裝之毒咖啡包、黑色包裝之毒咖啡包、印有世界那麼大帶你吃遍他之空袋及印有金瓶梅空袋、梅粉口味1 包，分別在○○○街及○○○路亦曾有看過等情，均足以證明扣案之毒品及封口機為上訴人所有，且係利用扣案之電子磅秤、封口機及空袋分裝完成無誤。

至陳羿芳於原審所證其僅見「眼鏡」之人倒出3 包粉末，及有小型空夾鏈袋2、3個，並無其他物品一節，已與本案查扣大批不同標示顏色之咖啡包、空分裝袋及封口機、電子磅秤等物明顯不符，且其就「眼鏡」拿取本件毒品情形，說詞紛繁，前後不一，所稱係「眼鏡」之朋友竊取部分，亦係聽聞「眼鏡」所傳述之事，自無從採憑。

再參以其為上訴人之乾女兒，彼等關係錯綜，而前經原審傳訊未到，並具狀陳稱已與上訴人3、4年沒有聯繫，又遭誤解係其舉發，而受上訴人威脅破壞財物，造成其本人及家人身心惶恐，憂慮對其及家人報復騷擾而不願出庭作證之過程，雖嗣後仍至原審作證，然已可見陳羿芳對上訴人心存畏懼本不欲到庭，自難期於原審之證述係據實陳述。

況縱認查獲毒品等扣案物係「眼鏡」所交付，則依陳羿芳所述，3 包毒品粉末亦係「眼鏡」欲委託上訴人銷售販賣，上訴人亦已收受，益徵其確以販賣之意思而持有扣案毒品。

又扣案已分裝完成之毒咖啡包及粉末狀物品，經鑑驗結果均含有第三級毒品之成分，且數量甚鉅，組成之成分包括有愷他命等種類、態樣繁多之第三級毒品，與一般單純施用毒品者僅持有零星毒品之情形不同，顯非僅供自己施用，復同時查獲常見之賣家分裝毒品所用如附表二所示之工具封口機1臺、電子磅秤2臺、夾鏈袋及印有文字之空袋為數頗多，上訴人取得如附表一所示之毒品，放置在居住處所內分裝，伺機意圖販賣以營利而持有之犯行已堪認定等旨（見原判決第11至27頁）。

經核係本諸事實審合理推論作用，就卷內各項證據資料，依其職權為適法行使之證據取捨及判斷，所為採證認事亦有附表一、二所示扣案毒品、工具可資憑佐。

且卷查，上訴人已於警方之扣押物品目錄表電子磅秤2臺及封口機1臺欄位捺印確認，並有現場各該照片在卷可憑（見偵字第4228號卷第93、95、161、195、197頁），而上訴人於107年8月2日檢察官訊問時，對檢察官訊以昨天在現場扣有封口機及電子磅秤等物一事，亦未否認，僅推稱係綽號「眼鏡」拿來等語（見上開卷第 264、265 頁），則原判決依據扣押物品目錄表及查獲物品照片，認有在現場查扣電子磅秤2臺及封口機1臺，並於調查證據時依法踐行提示辨認之程序，並援為本件犯罪事實認定之依據，自無妨害上訴人訴訟防禦權可言。

另卷附查扣物照片編號43之「橘色梅粉」，固經警方附註說明為愷他命陽性反應（見上開卷第171 頁），然經送請鑑定結果（機關編定之編號B，1包，橘色粉末，梅粉口味毒品）係含有微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、微量第三級毒品愷他命成分，原判決據以採認黃韋萍之證詞及該鑑定報告，認上訴人所持有該部分物品為第三級毒品，亦無悖於證據調查法則及理由不備之違法可指。

至第一審勘驗如附表三所示警方密錄器錄影內容，係在勘驗其當時之對話，則內容未提及查扣封口機及電子磅秤一節，亦難認原判決上開認定有何違誤。

上訴意旨㈠、㈡、㈣所指原判決有違背證據法則及理由不備、證據上理由矛盾等違法云云，顯非就卷內具體訴訟資料而為指摘之合法上訴第三審理由。

四、綜上及其餘上訴意旨，均係置原判決明白之論斷於不顧，徒憑個人主觀說詞執與判決結論無關之枝節，再為單純事實爭執，洵非適法之上訴第三審理由。

其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 1 日