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最高法院刑事判決 111年度台上字第591號
上 訴 人 黃文宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年9月2日第二審判決（110 年度上訴字第284號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第7636號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決認定上訴人黃文宏有如其事實欄所載販賣第三級毒品愷他命犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯民國109 年1月15日修正公布、同年7月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪刑（宣處有期徒刑7年6月），以及諭知相關沒收（追徵）。
已詳敘其憑以認定的理由。
對於上訴人所辯各節，何以不足採信，已詳為指駁。
其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。
三、上訴人上訴意旨略稱：證人廖祖謙於第一審及原審審理時，均證稱：其未於原判決所載時間、地點向上訴人購買愷他命，其於警詢時係因急於返家照顧甫懷孕之妻子，才不實指證向上訴人購買新臺幣（下同）1,000 元之愷他命。
原判決逕以廖祖謙於警詢證述時距離事發時間較近為由，遽認廖祖謙於警詢時之陳述具有證據能力，採為認定犯罪事實之證據。
而未進一步說明該陳述如何具備刑事訴訟法第159條之2所定有較可信之特別情況等要件，有適用證據法則不當之違誤。
四、本院查：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
倘被告以外之人於警詢之陳述，係在較可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實存否所必要，卻與審判程序中所為陳述不符，考量實體真實發現之訴訟目的，特別規定各該審判外之陳述得為證據。
而證人之警詢陳述是否具有上述較可信性及必要性，應就其警詢陳述與審判中陳述交互觀察，該先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有無足以取代審判中反對詰問之可信性保證，以及該項陳述與待證事實有無關聯性、必要性等節，予以綜合比較判斷。
原判決載述：卷附第一審勘驗筆錄顯示，廖祖謙於警詢時神色自若，可詳細回答警方之提問，並適時澄清。
員警詢問之態度平和，有告知廖祖謙所犯罪名、得保持緘默及選任辯護人等權利，復於詢問完畢後提示筆錄內容，經廖祖謙確認無誤後簽名，可見並無以強暴、脅迫或其他不正之方法詢問之情形。
又廖祖謙於警詢所為之陳述，與審判中不符，衡酌警詢時上訴人未在場，較無人情壓力等因素干擾，且其所為陳述連續完整。
參以廖祖謙於原審審理時證稱：其做完警詢筆錄後在路上遇到上訴人，有告知上訴人因其於警詢時急著回家，才會指證向上訴人購買愷他命等語，可見廖祖謙於警詢後曾與上訴人接觸，其於第一審及原審審理時指稱：因警方表示指認上訴人後就可以回家，始不實指證向上訴人購買愷他命云云，不足採信。
綜合以上各節，廖祖謙於警詢時所證，具有較可信之特別情況及為證明本件犯罪事實存否所必要，足認廖祖謙於警詢所為陳述具有證據能力等旨。
稽之廖祖謙於檢察官訊問時證稱：其與上訴人通話中說「留1千給我」，就是向上訴人購買1,000元愷他命，通話完約在「南興國小」完成交易，警方未以不法手段要求其指證上游或他人等語，核與卷附通訊監察錄音譯文之對話內容相符，且上訴人經警方扣得3 包愷他命，可見其有愷他命可供販賣。
原判決係綜合卷內相關事證，而非僅以廖祖謙於警詢中之指證，作為認定上訴人販賣愷他命之唯一證據，並無適用證據法則不當之可言。
上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決採證違法云云，並非適法之第三審上訴理由。
五、本件上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決詳為指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據之職權行使，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。
揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日
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