最高法院刑事-TPSM,111,台上,598,20220224,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第598號
上 訴 人 劉昱盛（原名：劉家盛）



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年9 月16日第二審判決（110年度上訴字第1922號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第25596號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人劉昱盛有如其事實欄所載犯行，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯民國109 年1月15日修正公布、同年7月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪刑（累犯，想像競合犯販賣第三、四級毒品未遂罪），並諭知相關沒收、銷燬之判決，駁回其在第二審的上訴，已詳為敘述所憑之證據及論罪理由。

核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：扣案如原判決所引用之第一審判決附表（下稱附表）編號 1所示第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，第一審判決未適用毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，諭知沒入銷燬之，而係適用刑法第38條第1項規定，諭知沒收，似違反特別法優於普通法原則，原判決未說明所憑理由，遽予維持，有理由不備之違法。

四、經查：

（一）按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之第三、四級毒品，係就查獲施用或單純持有特定數量者而言，蓋此等行為並無刑罰效果，而係行政罰處罰。

倘行為人經查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，或持有特定數量（修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定持有第三級毒品純質淨重20公克以上），屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之，始為適法。

（二）扣案附表編號1 所示第三級毒品，乃上訴人用以販賣之毒品，依上述說明，第一審依刑法第38條第1項規定諭知沒收，原判決予以維持，並無不合。

原判決所引用之第一審判決就此所為說明，固較為簡略稍欠周延，惟既顯不影響於判決結果，不得執為第三審上訴之理由。

至上訴意旨另指原判決及第一審判決俱未引用刑法第11條之規定，作為適用刑法總則條文之依據一節，亦顯對判決結果不生影響，同不得據為上訴第三審之理由。

五、綜上所述，上訴意旨係徒憑己見，就原判決已說明及不影響於判決結果之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依首述說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日