最高法院刑事-TPSM,111,台上,604,20220217,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第604號
上 訴 人 余鎮甫


選任辯護人 林照明律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年9 月15日第二審判決（110 年度上訴字第1004號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第22435 、27511 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決認定上訴人余鎮甫有如其所引用之第一審判決犯罪事實欄（包括其附表〈下稱附表〉編號1 至9 ）所載販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行，因而維持第一審論處上訴人犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品共計8 罪刑（依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑，分別宣處有期徒刑7 年7 月、7 年8 月〈6 次〉、7 年9 月）、修正後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪刑（依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，宣處有期徒刑5 年3 月），並定應執行有期徒刑9 年6 月，暨諭知相關沒收（追徵）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已援引第一審判決書記載之證據及理由，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：上訴人已供出其毒品來源為葉正華，警方並於民國109 年8月10日逮捕葉正華，復據葉正華坦承其於同年6 月26日上午9 時30分，在臺中市大雅區，販賣海洛因1 包予上訴人，此有臺中市政府警察局大甲分局檢送刑事案件報告書（下稱刑事案件報告書）可稽；

而附表編號1 、2 、4 至8 所示交易價格均不超過新臺幣（下同）1,000 元，其中編號5 之交易價格僅700 元，足見上訴人僅屬小額毒販，所購得之毒品未必於當日或2 、3 日內賣出。

又依原審卷第111、112、115、117、118至120、122至126 頁截圖之對話內容，可知葉正華係上訴人之毒品來源，且與上訴人所販賣之毒品有關。

尤以第115 頁之截圖顯示，上訴人與葉正華之對話時間，係在109 年6 月20日上午9 時52分，與附表「編號3 」所載上訴人販賣海洛因予梁錦珍之時間（同日下午2 時38分許），僅相距4 小時餘；

又葉正華已坦承其於109 年6 月26日9 時30分許，販賣海洛因1 包予上訴人，與附表「編號4 」所示上訴人於同年月30日夜間9 時30分許，販賣海洛因予梁錦珍，相距僅3 、4 日，應有關聯。

原判決未調查、審酌上開有利於上訴人之事證，遽認上訴人無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，有調查職責未盡之違法云云。

四、惟查：

（一）證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使「偵查犯罪機關」知悉其他正犯或共犯，「據以查獲」其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典，非謂行為人一有「供出」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定減免其刑。

申言之，毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑之規定，旨在有效斷絕毒品之供給，故適用該規定之前提，被告不僅須供出具體而足堪據以追查毒品來源，並須有偵查犯罪職權之公務員因此而查獲其他正犯或共犯，二者不可偏廢。

又法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源而符合減免其刑之規定，以資審認即為已足；

倘被告雖有「供出毒品來源」之事證，惟仍無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，因已無前述減免其刑規定適用之餘地，故事實審法院縱未依聲請或職權就偵查機關有無「因而查獲」之結果為調查，亦不能認有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

（二）原判決敘明：上訴人雖供出其毒品上手，惟所查獲之所謂上手，係於109 年8 月10日販賣海洛因予上訴人（按即臺灣臺中地方法院109 年度訴字第2401號判決認定之犯罪事實），業經第一審判決調查、審認；

上訴人扣案之手機內以微信通訊軟體與葉正華之通訊內容，並無交易之毒品名稱或代稱等可考，已難確認各該通訊內容與販賣毒品有關，更遑論藉此確認交易之毒品種類；

上訴人於原審審理時陳稱：「（你說你有找偵辦員警，他承認當初他沒有注意到你手機的微信對話內容嗎？）他說當天他查看我手機時沒有注意到。

（偵辦員警有無說會因此重新偵查？）這部分我不清楚，葉正華已經被起訴了。

（除了你指證葉正華109 年8 月10日那次外，員警有無就其他部分找你去做筆錄或其他作為？）沒有。」

等語（見原審卷第157 、158頁），是上訴人指述葉正華為其毒品來源，除葉正華已經被起訴者外，其餘上訴人指證葉正華販毒犯行，並未達毒品危害防制條例第17條第1項明定之「因而查獲」程度，無從據以減免其刑等旨。

稽諸原審審判期日筆錄記載，原審已就上訴意旨所指卷附上訴人與葉正華之對話截圖、包含刑事案件報告書等卷宗、證據資料踐行調查證據程序。

原判決因認上訴人雖有「供出毒品來源」，惟未據以查獲，而無前述減免其刑規定之適用，係原審採證認事職權之行使，依上開說明，不能任意指為有調查職責未盡之違法。

五、綜上所述，本件上訴意旨，無非係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已論斷說明之事項，徒憑己見，再事爭辯，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。

揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 錢 建 榮
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日