最高法院刑事-TPSM,111,台上,605,20220224,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第605號
上 訴 人 李孟濟





選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年9月15日第二審判決（110年度上訴字第809號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109 年度偵字第4376號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人李孟濟販賣第一級毒品海洛因犯行明確，因而維持第一審所為，論處上訴人販賣第一級毒品罪刑，並諭知沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，俱已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

上訴人不服，提起第三審上訴。

三、經查：㈠原判決認定上訴人有其事實欄所示販賣海洛因予陳嘉煌之事實，係以證人陳嘉煌於檢察官偵訊時，已具結指證民國108年9月6日下午六時四十二分許，其在雲林縣斗南火車站附近，向上訴人購買新臺幣（下同）一千元海洛因之情明確；

並屢於偵、審中，供承本件其向上訴人購買海洛因當天下午交易前，曾各以所持用之0000000000、0000000000號行動電話，互相聯絡洽談海洛因交易之事，內容詳如原判決附表（下稱附表）之通訊所示等語。

上訴人自警詢以迄歷審審理中，亦始終坦認於上開時日與陳嘉煌以行動電話聯絡，洽談購買海洛因事宜，內容詳如附表所示，嗣雙方並於當日在斗南火車站附近晤面等情。

而該等通訊中附表編號1 部分內容所示，陳嘉煌詢問上訴人「你那裡有你那一種的嗎？」，係針對海洛因而言，另陳嘉煌稱「我這一張」，意指其有一千元等情，業經陳嘉煌進一步陳明；

並為上訴人所是認，此觀諸上訴人於偵訊及第一審審理時，均供稱於上開通訊中，其與陳嘉煌互相言及擬購買之海洛因數量時，陳嘉煌表示其有一千元等語即明。

是上訴人上開供詞及附表所示編號1 之通訊監察譯文，均足佐證陳嘉煌指述向上訴人購買海洛因一千元之真實性，因認上訴人確有本件販賣海洛因犯行，業於理由內詳為論述。

另對上訴人否認販賣海洛因犯行，所辯其與陳嘉煌晤面後，因陳嘉煌未能付款，故當天並未交易海洛因云云，及陳嘉煌於第一審審理中，翻異前供，改口否認曾於上開時、地向上訴人購買海洛因，並稱其前於警詢、偵訊中所為向上訴人購買海洛因之指述，係因其曾販賣海洛因予上訴人，而故意誣指上訴人販賣海洛因云云，亦於理由內，說明上訴人否認本件犯行所持之辯解，多次更易其詞，初於警詢時辯謂：與陳嘉煌晤面時，其身上持有之海洛因數量過少，且陳嘉煌當天未攜現金到場，其縱與毒品上游聯絡，亦無款項供前往購買海洛因，因而未出售海洛因予陳嘉煌云云，係供稱其與陳嘉煌通訊後，並未撥打電話聯絡毒品上手，且當天未交易海洛因係由於陳嘉煌未攜款到場；

繼於偵查則辯稱：晤面當時，陳嘉煌未攜帶現款到場，並要求上訴人先提供海洛因予其販賣，俟售出得款後，再還款予上訴人，然上訴人以無力墊付款項購買海洛因為由拒絕，故當天並未交易海洛因云云，雖仍指陳嘉煌未攜款到場，然所述未進行海洛因交易之緣由，已不盡一致；

嗣於法院審理中除仍與偵查中為相同之辯解外，另稱其與陳嘉煌進行上開編號1 之通訊後，陳嘉煌再度與其聯絡時，其正與毒品上游聯絡云云，核與上開警詢時所述晤面當天未與毒品上游聯繫一節，亦不相符，是上訴人前後所辯顯已自相矛盾。

再者，陳嘉煌於第一審翻異前供後所稱案發當天未與上訴人交易，乃因當天其僅攜帶八百元現款，尚不足二百元云云，亦與上訴人上開辯解迥不相侔。

是上訴人所辯與陳嘉煌更易所言，是否堪予採信，已有疑義。

又依附表編號1 通訊監察譯文示所，陳嘉煌與上訴人晤面當天下午，事前先行以電話與上訴人聯絡交易海洛因事宜，論及擬購買之數量時，已向上訴人表示其有一千元，詳述如上，則陳嘉煌明知前往與上訴人晤面係為交易海洛因，豈有不攜款前往之理，縱令陳嘉煌雖攜有現款，但主觀上仍圖以賒帳之方式先取得海洛因，則於遭上訴人拒絕之際，衡情當不致寧可徒勞無功，仍不願付現購買之理，是上訴人辯解與陳嘉煌更易之詞所言彼等雖確於斗南後火車站晤面，但因陳嘉煌未攜款到場，致實際上未買賣海洛因一節，殊違常情。

況依陳嘉煌所述臨與上訴人交易海洛因之際，其隨身既攜有八百元，較原定一千元，僅不足二百元，非不得就八百元海洛因進行交易，彼等竟率爾放棄交易，尤悖情理，益徵上訴人上開辯解與陳嘉煌翻異所言，要非實在，俱無足採，亦逐一於理由內詳為闡述。

核已就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，就其證據取捨及得心證之理由詳為論述，此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人之犯行，尚無違背客觀上之經驗法則與論理法則可言。

㈡上訴意旨固以陳嘉煌警詢中之陳述係屬傳聞，依法無證據能力，原判決未說明該陳述如何具有特別可信之情形，徒以之距案發時間較近，記憶清晰等為由，遽認有證據能力，已有未洽，又原判決另以陳嘉煌嗣於審判中所言，與警詢之陳述前後不一，不足採信云云之判斷證明力之事由，反推認陳嘉煌警詢中之陳述有證據能力，而指摘原判決違反證據法則云云；

並主張附表所示之通訊監察譯文，係於對陳嘉煌涉犯販賣毒品案件實施通訊監察之過程中，所取得關於其他案件之內容，然僅其中編號1 部分之譯文，依通訊保障及監察法第18條之1第1項規定，補行陳報法院，其餘通訊監察譯文俱未陳報，此部分依該規定不得作為證據，而指摘原判決逕將附表所示之譯文俱採為認定上訴人犯罪之證據，併有查證未盡及理由不備之違法云云。

惟原判決併引陳嘉煌警詢中之陳述為認定上訴人犯罪之證據，關於該警詢中傳聞陳述證據能力之說明，縱有上訴意旨所指理由欠備及以證據之證明力反推證據能力等瑕疵，另附表所示編號2至4之通訊監察譯文，縱因屬上開規定所指之「其他案件內容」卻未依法補行陳報，致不得作為證據，然觀諸原判決上開認定上訴人本件販賣海洛因犯行之論述，陳嘉煌警詢中之陳述及此部分通訊監察譯文，縱予除去，於判決結果尚不生影響。

上訴意旨執為指摘原判決之理由，自非適法。

㈢至上訴意旨另以本案之通訊監察譯文，僅能證明陳嘉煌囑託及上訴人允諾之事項，係由上訴人為陳嘉煌找尋、聯絡毒品上手，均無法證明上訴人有交付毒品並收取對價之事實，另陳嘉煌於偵查中之供證則諸多不實，上訴人聲請對上訴人及陳嘉煌進行測謊，然均遭拒絕，而指摘原判決逕採信該譯文及陳嘉煌偵查中之供述，為本案不利上訴人判決之證據，難昭折服云云，核係就原判決已詳為調查、說明之事項，徒憑主觀之說詞，漫事指摘，並重為事實之爭執，亦顯非適法之第三審上訴理由。

㈣其餘上訴意旨所指各節，亦均非確實依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形。

四、綜上所述，本件上訴意旨，無非係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。

是本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
法 官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 3 日