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最高法院刑事判決 111年度台上字第62號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官何景東
被 告 王志文
選任辯護人 賴俊佑律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年9 月23日第二審更審判決（110年度上更一字第32號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第5372號，106 年度偵字第6015號，107 年度偵字第1508號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審依想像競合犯之例，從一重論處被告王志文犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑併諭知沒收之判決，改判諭知其無罪，固非無見。
二、惟查：㈠證據之證明力，雖得由法院本於確信自由判斷，然採用作為判決之依據，應說明其判斷之理由，否則即有理由不備之違法。
又為法院據以裁判之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查。
原判決雖以證人陳卓揚、何承諺、王韋博之證述、警方勘察報告、現場平面圖、照片，及勘驗被告於本院前審所提與何承諺於民國109 年8 月25日、同年10月12日之對話錄音光碟及監視器錄影檔案結果，認扣案槍、彈係在高雄市○○區○○路000 ○0 號之第三間鐵皮屋（下稱第三間鐵皮屋）居住區吧檯下方的置物空間查獲，而該址係李彥忠所承租之居住處，平常有上鎖，被告對該處所並無管理使用權限，若系爭槍、彈是賭客為提供予被告擔保賭債之物，被告應無放在其無法隨時進出之第三間鐵皮屋他人居住區之理，其於偵查中之自白即非無疑，及被告、何承諺均知悉系爭槍、彈持有人係李彥忠等情，資為被告有利之認定。
然卷查，⑴上開錄音及錄影檔案係被告於案發多年後之109 年10月26日，始提出於法院之「事後對話」。
原判決未說明判斷該等「事後對話」內容如何具有真實性，而得採信之理由，遽採為判決之依據，自有理由欠備之違誤。
⑵何承諺於原審證稱：其給被告新臺幣2萬5千元，是因為他說生小孩，沒有錢，生活拮据，在案發之前被告就有跟其借過錢了；
跟本案槍砲案件沒有關係；
不是要被告去承擔罪，所以才給這個報酬（見原審更一卷第209、211頁），如果屬實，似與被告於第一審準備程序所辯：在偵訊筆錄（即106年9月27日）之前我有去何承諺那裡工作，何承諺有請他看這些罪能不能幫他承擔一些（見第一審卷一第258 頁）不符。
況被告於第一審審理時，亦更異前詞證述：是我自己出來幫何承諺認罪，他沒有拜託我等語（同上卷二第71頁）。
究竟實情如何，攸關被告上開稱係何承諺要其頂替本案槍、彈之辯解是否可採，原審未予調查、釐清並為必要之說明，容有調查職責未盡之違法。
㈡又稽之卷內筆錄所載，被告於警詢及偵查之初，否認持有本案槍、彈。
而於106 年9 月27日偵訊時證稱：扣案的槍枝不是其所有。
復謂：槍枝部分，考慮認罪，但是被查扣的毒品，應該都是李彥忠的；
回去再想想（是否認罪）；
槍枝可能是之前來這裡的賭客輸錢沒有錢還，就把槍放在那裏等語（見偵二卷第93頁背面至第94頁）。
於同年10月20日偵訊則供稱：承認持有槍砲罪嫌；
大概是被查獲之前一個月左右的事情，取得地點就是在高雄市○○區○○路000○0號，就是中間那一間，是人家因賭博輸了，拿過來抵押；
所涉毒品罪嫌，不承認等語（同上偵卷第108 頁正背面）。
綜觀被告之上開供證，係其主動對持有槍彈為認罪表示，並就槍、彈取得來源、時、地等內容為肯定明白之供述；
另始終堅持否認涉犯毒品罪嫌；
亦未陳稱其受有不正訊問；
其自白之任意性似應堪認定。
又員警於查閱被告手機內刪除之照片時，發現 1幀手持短槍照片（見偵一卷第151 頁上方）後，詢之何承諺亦稱：曾看見被告在第三間鐵皮屋玩過短槍（同上偵卷第148 頁背面），於第一審復證述：那時李彥忠應該在場等語（見第一審卷二第61頁）。
上情倘若無訛，似認被告曾在第三間鐵皮屋內把玩手槍，而上揭短槍照片是否為扣案2 槍枝之其中一把？凡此攸關被告上開任意性自白是否與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定得為證據。
尚非不得調取扣案槍枝與該手機內之翻拍照片比對勘驗，或囑託為相關之鑑定，或傳訊李彥忠查證。
原審未遑根究明白，調查釐清，遽行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
三、以上或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
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