最高法院刑事-TPSM,111,台上,666,20220217,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第666號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官張秋雲
被 告 吳欣陽



上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年9月15日第二審判決（110 年度上訴字第2338號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度少連偵字第214、226號、107年度偵字第17953號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定：被告甲○○以一行為犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪、第216條、第211條之行使偽造公文書罪、第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪、洗錢防制法第14條第1項普通洗錢罪，因而撤銷第一審關於論上訴人以指揮犯罪組織罪刑，並諭知應於刑之執行前強制工作部分之判決，改判依想像競合之例，論被告以三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪刑，固非無見。

二、按組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，與單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。

其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某特定任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於核心或支配之角色，即足以當之；

而「參與」則指聽取指令而實際參與行動之一般成員。

又詐欺集團之分工細緻，不論電信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流），或領款車手集團及水房（資金流），各流別如有3 人以上，通常即有各該流別之負責人，以指揮各該流別分工之進行及目的之達成，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他流別之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現，則各流別之負責人，尤其是資金流之負責人，縱有接受詐欺集團中之發起、主持或操縱者之指示而為，然其所轄人員為其所招募，薪資或報酬亦由其發放，甚至本身亦參與該流別之工作等情事，則其於整體詐欺犯罪集團中，已非單純聽取指令而實行該流別犯行之一般參與者，係居於指揮該流別行止之核心支配地位，且為串起各流別分工之重要節點人物，自屬組織犯罪防制條例第3條第1項前段所指「指揮」犯罪組織之人，與僅聽取指令而奉命行動之一般成員有別，故並非必須詐欺集團之首腦或核心人物始為同條例第3條第1項前段所稱之「指揮」犯罪組織之人。

又參與犯罪組織後，另有主持、操縱或指揮該犯罪組織之行為者，則其參與犯罪組織之低度行為，應為其主持、操縱或指揮犯罪組織之高度行為所吸收，自應依較高度之同條例第3條第1項前段之罪論科，無復論以同條第1項後段之罪之餘地。

三、原判決依憑被告之部分供述、共犯劉定玹、少年鄭○遠、盧○育（完整名字詳卷）、被害人鍾旭照之證述，及卷內其他相關之非供述證據（詳原判決第5 頁），認定被告有其事實欄所載，於民國106年3月間某日，加入綽號「李浩」之成年人所組成之詐欺集團，擔任收水（即向車手收取贓款後繳回上游其他詐欺集團成員）、招募成員之工作。

上訴人與其所招募之車手劉定玹、本案詐欺集團成員「李浩」、「羊羊」，及其他成年成員，基於三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書、以不正方法由自動付款設備取得他人之物及掩飾隱匿詐欺犯罪所得之犯意聯絡，由該詐欺集團之不詳成員，於107年3月19日上午9 時許，以冒用政府機關及公務員名義、行使偽造公文書之方式對被害人施用詐術，致其陷於錯誤，將其所有之如事實欄所載4 張金融卡及帳戶密碼交與劉定玹，劉定玹旋以之提款共計新臺幣（下同）32萬元（詳原判決附表一所示）後，於同日下午 3時45分許，在桃園市平鎮區大潤發停車場內，將所得贓款交付與本案詐欺集團另尋來非屬該詐欺犯罪組織成員之少年鄭○遠、盧○育（無證據認定被告知悉該2 人為未滿18歲之少年），2 人旋於同日將上開贓款交予被告之犯行。

並說明：比對劉定玹於第一審審理時、鄭○遠、盧○育於偵查時之證言，僅能證明被告招募劉定玹加入本案詐欺集團擔任車手，並擔任收水，負責向劉定玹、鄭○遠、盧○育收取贓款後，繳回上游其他詐欺集團成員，劉定玹係受暱稱「羊羊」者之詐欺集團成員指示，向被害人領取金融卡，並前往領取贓款，被告並無指揮劉定玹之權限，而鄭○遠、盧○育亦非本案詐欺集團之成員，前開事證不足以推定被告於本案詐欺集團居於指揮之地位。

雖被告曾供稱：本案案發那天是機房或掌機（即指揮旗下車手提領贓款，並收取後交予上游之人），沒有聯絡到劉定玹，才由伊直接打電話給劉定玹，叫其去跟被害人收取提款卡等語，然因劉定玹無法認定該暱稱「羊羊」之人為被告，縱劉定玹由被告所招募，亦難認被告有類似組織發起人、主持者、操縱者或指揮者之地位或權限，無從遽認被告所為已構成主持、操縱及指揮犯行（見原判決第 5至7 頁）。

然卷查：劉定玹於警詢時證稱：「本案係綽號『羊羊』的男子指揮我前往，後來是由機房的人指揮我前往超商拿取公文及與被害人面交金融卡。

之後被害人所有的金融卡及我所提出來的贓款，『羊羊』都指示我前往平鎮大潤發交給他派來取款的收水車手。」

、「…『羊羊』他負責通知我有工作，不知該詐騙集團以何人為首。

我僅知道有『羊羊』、『謙謙』、『阿賢』算是『羊羊』的助手，我出門都是『謙謙』或『阿賢』與我聯繫，他們依照『羊羊』指示轉達給我，要我到指定的處所交水。」

、「107年2月下旬加入（即本案詐欺集團）。

是『羊羊』問我要不要工作，我後來才知道是做車手工作。」

、「當日詐騙所得款項的6 ％（即薪資），由『羊羊』算好交給我。」

、「經我當場指認犯罪嫌疑人紀錄表，編號四的男子就是綽號『羊羊』的男子（按即被告）無誤。」

（見少連偵第214 號卷第14至15頁反面、16頁反面至17頁），偵查時證稱：「上手是羊羊，我不知道真名，但我有指認。」

、「（問：是否知道羊羊在集團裡負責什麼工作？）不清楚，但我都是對他，他發放工作機和車資給我，在取款完，我把錢交給年輕人後，他會發放薪資給我，我拿6 ％，我從事詐騙獲利大約10萬多元。」

（見少連偵第214號卷第159之1至160頁）。

被告於警詢時供稱：「我負責掌機跟收水，李浩會打工作手機給我說人家拿錢回來了，叫我叫別人去收或是我本人去收。」

、「羊羊是我本人沒錯。」

（見少連偵第214號卷第6頁反面至7 頁），於第一審審理時證稱：「我跟他（即劉定玹）是經過朋友介紹認識，前面先見過幾次面，有聊天，聊天過程就有聊到我的工作在幹嘛，後面就問說他要不要加入詐騙集團，他同意。」

、「（劉定玹第一審辯護人問：你要如何挑選旗下的車手去接受李浩的指揮？）沒有挑，我車手沒有很多，這一件的時候剛好就剩下劉定玹。」

、「（審判長問：你的綽號是『羊羊』？）對。」

（見第一審卷二第46、49、52頁）。

若果無訛，被告已多次自承係綽號「羊羊」者，並經劉定玹於警詢、偵查指認在卷，原判決僅以劉定玹於第一審審理時證述無法認定「羊羊」為被告，即認定無證據證明被告即為綽號「羊羊」者，被告與「羊羊」同為本案詐欺集團成員，認定事實與卷內證據資料已有不符。

再依劉定玹之證述可知，其係由被告（即「羊羊」）招募而參加本案詐欺集團，依「羊羊」指示參與本案詐欺犯行，待領得贓款後，依「羊羊」指示參與交付，並自「羊羊」處領得報酬，「羊羊」有2 名助手等語。

而被告亦供稱伊旗下車手沒有很多等語。

則被告招募劉定玹參加本案犯罪組織擔任車手，並指示劉定玹參與本案犯行，縱指示劉定玹收取偽造公文書及被害人金融卡者另有組織其他流別之人，惟於劉定玹領得贓款時，仍依被告指示交予被告指派之人，並自被告處領得報酬等情，若屬無訛，則被告縱有接受詐欺集團中之發起、主持或操縱者之指示，然其所擔任屬資金流之車手集團成員，含被告已有多人（雖本案僅查獲1 名車手），所轄人員為被告所招募，被告有指示車手與詐欺集團其他流別成員如何聯繫、收取車手領得款項、發放薪資報酬權限等情，則被告在該詐欺集團所擔任之角色地位，是否已屬「指揮」犯罪組織之人？所指揮車手人數之多寡，是否足以影響其「指揮」之地位而僅具「聯繫」性質？均有詳加審究釐清之必要，原審對此未詳加根究，調查明白，並於理由內加以論敘說明，遽認被告僅有參與犯罪組織之行為，因而論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織之罪，再依想像競合之從一重論以加重詐欺取財罪，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。

四、檢察官上訴意旨執以指摘原判決違法不當，為有理由。而原判決上開違誤，影響於事實之認定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於違反組織犯罪防制條例，連同與之有想像競合關係之加重詐欺取財、行使偽造公文書、洗錢及非法由自動付款設備取財等罪全部有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧

本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 21 日