最高法院刑事-TPSM,111,台上,714,20220217,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第714號
上 訴 人 連麒勝




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年10月14日第二審更審判決（110年度上更一字第205號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第16517、16625號，109年度毒偵字第1974號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人連麒勝有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，並就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（民國109 年1月15日修正公布、同年7月15日施行前〈下稱修正前〉毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪），改判論處上訴人犯修正前毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪刑（依修正前同條例第17條第2項規定及刑法第59條規定，遞予減輕其刑，宣處有期徒刑2 年），以及諭知相關沒收（銷燬）。

已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。

三、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。

原判決審酌上訴人意圖販賣而持有之扣案第二級毒品甲基安非他命及大麻各4包，前者純質淨重16.3763公克、後者驗餘淨重為13.39 公克，數量不少，一旦流入市面，危害甚大，以及上訴人尚未著手販賣而無獲利等一切情狀，量處有期徒刑2 年。

經核既未逾越所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪依上開規定減輕其刑後之法定刑度，亦無濫用裁量權限，核屬原審量刑職權之適法行使。

上訴意旨聲明對原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品部分上訴，僅泛指：原判決「判太重」違法云云，自非適法之第三審上訴理由。

四、上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，對於原審量刑裁量權之職權行使，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。

應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日