最高法院刑事-TPSM,111,台上,72,20220224,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第72號
上 訴 人 施傑仁



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年8月24日第二審判決（110年度上訴字第1879號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第4612、4613號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人施傑仁有原判決事實欄及附表（下稱附表）所記載之販賣第二級毒品甲基安非他命7 次之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命6 罪、及共同販賣第二級毒品甲基安非他命1 罪各罪刑（均累犯），併諭知相關之沒收、追徵，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略稱：㈠附表編號2即民國107年7月27日部分：⒈證人劉政洋於警詢稱其最後一次向上訴人購毒是於107年7月21日，並詳述其與上訴人交易毒品之經過，關於107年7月27日部分，固指有不明男子拿錢予其，嗣上訴人向其拿取錢款，然未指陳其於當日向上訴人購毒等語，至於劉政洋於第一審改稱上訴人於電話中說委請他人下樓與其交易等語，前後不一，顯係為減刑而誣指上訴人販毒，原審予以採擷，採證違法。

⒉臉書Messenger 紀錄僅有劉政洋打電話給上訴人及傳送「我騎車了」之訊息，並無相關毒品交易內容，顯無證據證明上訴人有此部分販毒犯行。

至於現場監視錄影畫面，有某不詳男子交付物品給劉政洋，然5 分鐘後，上訴人始下樓搭乘劉政洋之機車，是否為劉政洋與該不詳男子單獨毒品交易？原審未詳加說明，有理由不備之違法。

另上訴人雖於偵查時坦承該次販毒犯行，惟乃因檢察官未提示相關照片及通聯紀錄，致上訴人誤認，實則上訴人當日並無毒品交易。

且縱有其事，至多僅是轉讓毒品。

原判決逕論以販賣毒品罪，有不適用法則之違法。

㈡附表編號1 、3至7部分之通訊監察譯文內容並無關於購毒之金額、時間、地點等節，原審未傳喚證人調查釐清通訊監察譯文之真實內容，即以推測方式為有罪判決，有調查職責未盡之違法。

㈢原審量刑及定應執行刑均失重，有違比例原則。

四、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。

原判決關於附表編號1 、3至7部分，依憑上訴人之自白；

附表編號2 部分依憑上訴人於偵訊之自白，並分別佐以證人即共犯鄭子威、證人即購毒者劉政洋、蔡依璇、證人廖嘉俊及何博緯之證詞，且參酌卷附監視器影像截圖、手機對話、通訊對話截圖、臉書通話翻拍照片、通訊監察譯文及扣案手機等證據資料，綜合判斷，因而認定上訴人確有上揭販賣第二級毒品共7 罪行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，並對於上訴人否認附表編號2 部分之犯行，辯稱其於偵訊因誤認而自白該次販賣毒品犯行，其僅搭乘劉政洋機車。

乃劉政洋單獨與不詳男子交易毒品，並無證據證明其該次犯行云云，經綜合調查證據結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁，且說明劉政洋於警詢及第一審關於附表編號2 部分之不同陳述如何取捨之理由，所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，揆之上開說明，自不能指為違法。

上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍執其偵訊關於附表編號2 部分之自白不實，劉政洋證述前後不一，不可採信，並無證據佐證上訴人有此次部分犯行等陳詞，重為爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

另原審已說明上訴人如何意圖營利販毒，而論以販賣第二級毒品罪，經核其認事用法，均無不合，上訴意旨猶指附表編號 2部分僅是轉讓毒品云云，同非適法之第三審上訴理由。

㈡事實審法院得本於職權裁量之事項，綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決綜合上開證據，已足認定上訴人販賣第二級毒品等罪行，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其原審辯護人均稱：「無」等語（見原審卷第162 頁），並未聲請就通訊監察譯文內容為如何之調查，則原審未就通訊監察譯文內容為無益之調查，並非調查職責未盡。

㈢量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。

原判決審酌上訴人販賣毒品危害他人健康，影響社會秩序，惟就附表編號1 、3至7部分坦承犯行、附表編號2 部分於偵訊時亦曾自白等犯後態度，及販賣對象為友人、販賣數量、所得、期間，尚非屬中、大盤毒販，並參酌其犯罪之動機、目的、手段、家庭生活、工作情況、智識程度等一切情狀，分別量處相當之刑，並定其應執行刑。

已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，亦不違反罪刑相當、比例原則，即不得指為違法。

上訴意旨指摘原審量刑及定應執行刑不當，亦非適法之第三審上訴理由。

五、其餘之上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及原判決已明白論斷之事項，暨與原判決本旨無關之問題，仍持己見漫為指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 3 日