最高法院刑事-TPSM,111,台上,728,20220217,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第728號
上 訴 人 張坤釧



選任辯護人 賴彥杰律師
蔡世祺律師
上 訴 人 陳國明



上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年11月10日第二審判決（110 年度上訴字第1120號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度偵字第25895 號、109 年度偵字第2325號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人張坤釧、陳國明違反貪污治罪條例犯行明確，因而維持第一審分別依想像競合關係從一重論處上訴人等共同犯利用職務機會詐取財物罪刑及宣告沒收部分之判決，駁回其等之第二審上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定該犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、按刑法第10條第2項所定之公務員，列舉3 種公務員類型，學理上將第1款前段規定稱為「身分公務員」，另不具公務員身分資格，如符合同款後段所稱「授權公務員」，或第2款所稱「委託公務員」之定義者，仍屬刑法上公務員。

而所謂「授權公務員」，依該條項立法理由二之㈣說明：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1款後段併規定之。

此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之」。

又所稱公共事務或公務權力，除所從事者為公權力行政（高權行政）外，尚包括攸關國計民生等涉及民眾生存、照顧、依賴之給付行政在內，此為本院採用本院103 年度第13次刑事庭會議決議（一）之一致見解。

原判決綜合卷內證據資料及調查證據之結果，於理由欄貳、二、㈡敘明：張坤釧自民國90年1 月1日起至101 年10月1日止，擔任臺北市瑠公農田水利會（現已改制為行政院農業委員會農田水利署瑠公管理處；

以下仍稱瑠公農田水利會）社子工作站（下稱社子工作站）站長，負責綜理社子工作站之用水及渠道管理業務；

陳國明自90 年7月1 日起至108 年2 月18日止，擔任社子工作站正式監工，負責社子工作站轄區內抽水站機房維護、灌溉區域巡邏及維護溝渠除草及清圳工程之監工業務，均係依行為時有效之農田水利會組織通則（按農田水利法於109 年7 月22日制定公布，並自109 年10月1 日施行，農田水利會組織通則自該日起不再適用）相關規定而設置之農田水利會專任職員。

而本件所涉者為臺北市社子地區灌溉區域溝渠除草及清圳工程，攸關農田水路是否暢通、農民耕作時能否適時獲取充分水源灌溉及其排水，影響糧食、農作物之充分供應，況以農田水路之設置、管理及維護，既由農田水利會專責處理，具有專屬性，是各農田水利會處理農田水路相關事務，具有攸關國計民生、民眾依賴之公共事務性質，上訴人等均係依上開法令任職於農田水利會社子工作站而從事農田水利工作之公共事務，如何具有法定職務權限，而屬刑法第10條第2項第1款後段之授權公務員等理由。

所為論斷，並無違誤。

又上訴人等雖非身分公務員，所從事者亦非屬公權力行政（高權行政），然係攸關國計民生等民眾依賴者，自屬授權公務員無疑，核與本院採用本院103年度第13次刑事庭會議（一）決議揭示授權公務員，「所稱公共事務或公務權力，除所從事者為公權力行政（高權行政）外…包括部分之給付行政在內…以攸關國計民生等民眾依賴者為限」之一致見解無違。

至於本院99年度台上字第3137號判決以及100 年度台上字第3329號判決所闡述「所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內」等語，與上開本院經由 103年度第13次刑事庭會議（一）決議之統一見解，未盡契合，況該等判決與本案之基礎事實並不相同，難以相提並論。

張坤釧上訴意旨主張其非屬授權公務員，從事者非公共事務，執以指摘原判決有適用法則不當、理由不備之違法；

陳國明上訴意旨主張原判決未說明其如何具法定權限之理由，指摘原判決有理由不備之違法，均非適法之第三審上訴理由。

四、犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書記載之犯罪事實，與法院審理結果認定之犯罪事實，具有同一性，不妨害事實同一，法院依憑審理結果認定事實，適用法律，自不違法。

所謂「事實同一」，則以其基本社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂）、財產犯罪侵害客體之數量等，略有差異，對於事實之同一性並無影響，自不能執以指摘原判決有已受請求事項未予判決或未受請求事項予以判決之違誤。

本件檢察官起訴陳國明涉有利用職務機會詐取財物犯嫌，就犯罪期間於起訴書犯罪事實一、（一）記明「陳國明自90年7 月1 日起迄今，擔任社子工作站正式監工」，另於犯罪事實一、（二）載敘陳國明與張坤圳共犯部分之時間，係「於90年至101 年間」，附件詐領金額總表陳國明部分記載「90年1月1日起至101年10月1日止」；

原審審理結果，依憑卷內證據資料，以陳國明擔任社子工作站正式監工始期認定係「自90年7月1日起」，縱與起訴書形式記載之文字未盡一致，無礙事實同一之認定，殊無已受請求事項未予判決違法可言。

上訴意旨執此指摘，自非適法。

五、審判期日應調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要性及可能性之證據而言；

若法院認為所欲證明之事項已臻明瞭，別無調查其他證據之必要，因而未依聲請為無益之調查，尚無違法之可言。

原審調查證據及綜合全辯論意旨，認定陳國明共同利用職務機會詐取財物之事實，已於理由內詳敘認定事實所憑之證據及心證理由，復就上訴人等否認犯行，所為詐得之費用，部分用於社子工作站之茶葉、普渡辦桌、尾牙聚餐等社子工作站開銷，並無不法所有意圖乙節之辯解，以上訴人等以不實之單據申請核銷而詐領款項，縱有支應社子工作站之尾牙或餽贈等各該交際應酬之私用，仍無礙於其等確有不法所有意圖等旨，說明所辯如何不成立之理由（見原判決第9 頁、第14至16頁）。

故而，原審以本件事實業臻明確，而未再依上訴人等之聲請傳訊（榕樹下鵝肉城前負責人）劉美聰調查社子工作站辦尾牙支付餐費，或其他關於上開費用支出為無益的調查，自無所指應調查之證據未予調查之違法。

上訴人等執此指摘原判決違誤，同非適法之第三審上訴理由。

六、刑法第59條所規定酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係刑法賦予法院得依職權裁量之事項，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審以陳國明依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑後之法定刑度，較諸本件侵害程度，尚無法重情輕之憾，復審酌其所犯本罪之犯罪情狀，犯罪時間長達17年餘之久，詐取財物（個人分配）高達新臺幣138 萬5,200 元，犯罪情節難認輕微，且所取得者既屬不法所得，不能以充作應酬等情，而主張情堪憫恕，本件認無可憫恕之事由，而未依刑法第59條規定酌減其刑，已於原判決理由參、六以及肆、二、㈢說明翔實（見原判決第11 至13 頁、第15至16頁），屬法院職權裁量之適法行使，洵無違法、失當可言。

陳國明仍執前詞，指摘原判決未適用刑法第59條減刑違誤，係就原審量刑裁量權之適法行使，及原判決已說明之事項，徒憑己見，任意指摘，殊非適法之第三審上訴理由。

七、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審量刑裁量之職權適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日