最高法院刑事-TPSM,111,台上,741,20220224,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第741號
上 訴 人 葉廣毅
選任辯護人 郭乃瑜律師
陳韋誠律師
黃大中律師
上 訴 人 謝智欽
選任辯護人 黃燦堂律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年10月7日第二審判決（110 年度上訴字第811號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第4704、6032、6056、11045、11797號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、上訴人葉廣毅、謝智欽違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為葉廣毅自民國103年7月間某日，由真實身分不詳綽號「洪滿」之男子，取得如原判決附表（下稱附表）編號一、二所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2 支，及子彈18顆後，即無故持有之。

嗣因與洪廷諺發生衝突，心生不滿，遂於109年4月20日，與謝智欽、戴永勝（業經原審判處罪刑確定）共同基於持有上開槍、彈之犯意聯絡，由葉廣毅將前揭槍、彈置於背包內交予戴永勝，並駕車搭載謝智欽、戴永勝等人，於翌日（21日）1 時29分許至洪廷諺之弟洪煥深經營之「左營茶行」，由謝智欽自背包取出該槍、彈，朝茶行共擊發14顆子彈，恐嚇茶行內之人員等犯行明確，因而維持第一審關於論上訴人2 人以109年6月10日修正，同年月12日施行前（下稱修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝各罪刑（葉廣毅想像競合犯非法持有具殺傷力之子彈罪；

謝智欽想像競合犯非法持有具殺傷力之子彈罪及恐嚇危害安全罪），暨相關沒收部分之判決，駁回上訴人2 人在第二審之上訴。

已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

三、原判決就上訴人2 人與戴永勝共同基於持有本案槍、彈之犯意聯絡，及其等持有該槍、彈犯行之行為分擔等犯罪情節，已在事實欄明白認定，且於理由詳列何以採信謝智欽於偵查、第一審及原審之自白，認定其與葉廣毅、戴永勝等人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔所依憑之證據及理由。

綜觀原判決此部分事實之記載與理由之說明，要無謝智欽上訴意旨所指摘之理由不備之違法可言。

又未遂犯係指行為人已著手於犯罪之實行，但尚未完全實現客觀不法構成要件之既遂階段，並依無法達成既遂階段之原因，分為普通未遂（障礙、失敗未遂）、不能未遂（實行行為本質無法達到既遂狀態）與中止未遂（因行為人己意中止實行行為或防止結果發生，抑或結果之不發生，雖非防止行為所致，惟行為人已盡力為防止行為）。

易言之，倘已完全實現客觀不法構成要件，即無由成立未遂犯，遑論有中止未遂之適用。

而未經許可持有槍枝或子彈罪，為繼續犯，行為人一經將具有殺傷力之槍枝或子彈，置於自己實力支配之下，犯罪即完成，無構成未遂犯之可言。

查謝智欽既與攜帶本案槍、彈之葉廣毅、戴永勝同車抵達「左營茶行」，並自背包內取出本案槍、彈，持以朝該茶行射擊，顯已將該槍、彈置於自己實力支配下之狀態等情，除據謝智欽於偵查及審理中自白外，並有葉廣毅、戴永勝、洪煥深等人之證詞，及槍擊現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料在卷足憑。

則原判決論謝智欽以前揭共同非法持有具殺傷力之槍枝、子彈罪，核無違誤。

謝智欽上訴意旨以其前往「左營茶行」途中，有向葉廣毅表示「不要去好了」，但因已抵達現場致無法脫身，其已盡力為防止行為，應有中止未遂規定之適用為由，指摘原判決違法云云，自非合法之第三審上訴理由。

四、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段關於減輕或免除其刑之規定，除須「於偵查或審判中自白」外，尚須「供述『全部』槍砲、彈藥、刀械之來源及（或）去向」，以及「因而查獲（其來源或去向）或因而防止重大危害治安事件之發生」為適用之要件。

查上訴人2 人與戴永勝持前述槍枝犯案後，如附表編號一所示之槍枝，由戴永勝棄置在高雄市燕巢區義大醫療財團法人義大醫院旁產業道路，而編號二所示之槍枝則由葉廣毅保管。

嗣戴永勝於109年4月21日10時，至高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）自首，除帶同員警至上開棄置地點起獲如附表編號一之槍枝，且告知另把槍枝已交予葉廣毅。

經警循線於同年5 月25日查緝葉廣毅到案，葉廣毅始於同年6月3日帶同警方至其屏東縣○○鄉居所果園尋獲如附表編號二所載之槍枝等情，有戴永勝 109年4月21日警詢筆錄及同年月22日偵訊筆錄、葉廣毅同年6月3日警詢筆錄、高雄市刑大109 年4月21日及6月3日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、戴永勝取槍現場照片、解送人犯報告書、葉廣毅取槍現場照片等在卷可稽。

準此，警方既已依戴永勝之供述查扣附表編號一所示之槍枝，縱葉廣毅到案後供出本案槍枝來源，以及如附表編號二所示槍枝之去向，仍與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所規定「供述『全部』槍砲、彈藥、刀械之來源及（或）去向」之要件不合，而不得依該規定減輕或免除其刑。

原審未依上開規定減免其刑，尚難指為違法。

至原判決未就葉廣毅認有上開規定適用之主張，敘明不可採之理由，雖有瑕疵，惟就判決結果並無影響，難謂違法。

是葉廣毅上訴意旨此部分指摘，尚難憑為適法之第三審上訴理由。

五、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由。

葉廣毅於事實審始終未曾主張其為本案犯行時，因恐慌症致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力喪失，或者顯著減低，其於提起第三審上訴後，始為上開主張，顯係於第三審主張新事實，自非上訴第三審之適法理由。

況葉廣毅持有本案槍、彈（自103年7月間起持有）已逾3年，始因恐慌症就診（106年12月18日初次就診），再參以葉廣毅持本案槍、彈至「左營茶行」射擊後，復知以給付安家費，誘使戴永勝出面承擔刑責，以掩飾自身犯行，及佐以其就持至「左營茶行」掃射之本案槍、彈數量，及由謝智欽開槍射擊，期間並發生卡彈情形之案發過程亦知之甚詳（見卷附葉廣毅及戴永勝之筆錄）。

足認葉廣毅縱有恐慌症，惟於其本案行為時之責任能力並無影響。

原審未調查葉廣毅行為時之辨識能力，以及未就其所提罹有恐慌症之診斷證明書為無益之說明，自無葉廣毅上訴意旨所指之調查職責未盡，或理由不備之違法可言。

六、量刑輕重，屬事實審裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，亦無顯然違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決審酌第一審對於葉廣毅之量刑，已於理由內具體敘明如何以其之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀，說明如何量刑，為無不當，因而維持第一審所量處之刑，核其所量之刑既未逾越法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

又原判決未審酌葉廣毅所提其因捐助公益團體或弱勢家庭獲頒之感謝狀，固有未洽。

然葉廣毅持有槍、彈數量並非單一，且持有期間長達近6 年，犯後又利誘戴永勝出面承擔所有罪責，另為警緝獲之初，仍矢口否認犯行，其犯罪情節非輕，犯後態度亦難謂良好。

參以依本件應適用之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定，非經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，其法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下之罰金」，則原審量處其有期徒刑4年，罰金新臺幣12萬元，顯然已屬從法定刑之低度量刑。

是上開瑕疵顯未影響原審刑之量定，對判決結果不生影響，自不得執為上訴第三審之適法理由。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決已敘明何以依葉廣毅上開犯罪情節，難認其犯行有何特殊之原因與環境，亦無情輕法重之情形，自無刑法第59條規定之適用餘地等節，經核亦無不合。

從而，葉廣毅上訴意旨以原審量刑未審酌其所提之感謝狀，及未適用刑法第59條規定酌減其刑，於法有違云云，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

七、上訴人2 人其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。

依上所述，本件上訴人2 人關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴，皆不合法律上之程式，均應予駁回。

上開謝智欽得上訴第三審之槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪，屬不得上訴第三審之恐嚇危害安全罪部分之上訴，亦無從為實體上審判，應一併駁回。

貳、葉廣毅犯恐嚇危害安全部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所定之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪之判決者，不得上訴第三審法院，為該條項所明定。

原判決就葉廣毅所犯恐嚇危害安全部分，係維持第一審之科刑判決，駁回其此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。

揆諸前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

葉廣毅猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日