最高法院刑事-TPSM,111,台上,761,20220224,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第761號
上 訴 人 陳潘祥


選任辯護人 邱德儒律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國110 年9 月16日第二審判決（110 年度原侵上訴字第6 號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109 年度偵字第1667號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳潘祥有如其犯罪事實欄所載對於其主觀上認為係14歲以上未滿18歲之代號BS000-A109032 女子（民國00年0 月生，姓名、年籍均詳卷，下稱甲女）為強制性交之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪（累犯），量處有期徒刑4 年2 月，已詳述其憑以認定之證據及理由。

對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內逐一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊雖坦承有對甲女強制猥褻部分之犯行，但否認有將手指伸入甲女陰道內性交。

證人蔣○關於上訴人有將手指伸進甲女陰道內之證詞，係聽聞甲女指述而來之累積證據，不能補強甲女證詞之可信性；

又其關於甲女陳述案發經過當時之情緒反應及身心狀況，亦不能證明伊確有將手指伸入甲女之陰道內。

另伊於甲女拒絕發生性關係以後，即行離去，自始並未控制甲女之行動自由，其惡性尚非嚴重。

且於案發以後，復表達彌補甲女及其家屬之意願，犯後態度堪認良好。

惟因本件迄未進行調解程序，致伊無法取得甲女或甲女家長之諒解，自無可歸責事由。

原審未審酌上情，仍量處重刑，顯然失衡云云。

三、按證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人明知甲女係14歲以上未滿18歲之少年，卻違反甲女意願，強行撫摸甲女胸部，並跨坐在甲女身上，無視甲女表示反對，試圖褪去甲女穿著之衣物，並以手指伸進甲女陰道，以此方式對甲女強制性交得逞等犯行明確，係綜合證人即甲女指述其因逃家而借住上訴人住處，對於上訴人之性侵害行為雖一再表示拒絕，並持續反抗，仍遭上訴人強行撫摸胸部，且試圖脫去所著衣物，再遭上訴人跨坐於身體壓制後，而以手指伸入陰道內性交得手之證詞。

而甲女於第一審接受交互詰問時，屢因不願回憶被性侵害當時過程，並有拒絕陳述及眼眶泛紅、哭泣之情緒反應。

又證人即甲女之輔導老師蔣○於第一審亦證稱：伊與甲女進行會談時，甲女眼眶泛紅，呈現害怕、生氣等情緒反應，須持續引導始能完整陳述等語。

另上訴人亦坦承違反甲女意願而有撫摸其胸部，再跨坐在甲女身上予以壓制以後，再以手指撫摸甲女陰道外陰唇之部分自白。

佐以卷附上訴人與甲女之通訊軟體對話截圖所示，甲女於案發以後曾以通訊軟體傳送「你手指放進我那裡有弄痛我了」之訊息予上訴人，上訴人則回訊稱：「對不起，那時有點控制不住自己……，我對你做的事非常抱歉」等詞，非但並未否認有以手指伸入甲女陰道之事實，並且一再對甲女表示抱歉等各節，認甲女對上訴人所為不利之指證確屬可信，而資以認定上訴人確有本件被訴強制性交之犯行，已詳述其所憑之證據與理由。

對於上訴人否認犯行，辯稱：僅以手指觸及甲女陰唇，並未進入陰道云云，究如何不足採信，亦在理由中詳加指駁及說明。

此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。

上訴人上訴意旨仍執前詞，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，重為事實上爭執，要非適法之第三審上訴理由。

四、刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違反公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止等原則者，即不得遽指為違法。

原判決於量刑時，以上訴人之責任為基礎，具體審酌上訴人所為嚴重傷害甲女身心健康，日後恐無法擺脫性侵害之陰影及創傷，復否認犯行，態度難謂良好，且迄未取得甲女或其家長之諒解及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4 年2 月，核無裁量不當或明顯違反公平、比例及罪刑相當原則之情形。

況上訴人於原審亦陳稱：「（有無與被害人家屬或被害人繼續談和解、賠償相關事宜？）沒有」等語（見原審卷第114 頁），難認其有和解並賠償甲女損害之意願。

上訴人上訴意旨猶執前詞，指摘原判決量刑過重，無非係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，同難認係適法之第三審上訴理由。

五、綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意加以指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 靜 芬
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 1 日