最高法院刑事-TPSM,111,台上,764,20220224,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第764號
上 訴 人 林宏韋



選任辯護人 陳文松律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年10月19日第二審判決（110年度上訴字第872號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第8017號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人林宏韋有原判決犯罪事實欄所記載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯修正前以詐術使少年製造猥褻電子訊號罪刑，並諭知扣案如其附表二所示之物沒收。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：

（一）原判決既認上訴人始終未能對自我作為有何反省，直至原審囑託鑑定本案數位照片結果回覆後，始委由辯護人具狀為認罪之陳述，則原審若對上訴人此犯後態度有所疑慮，自應就攸關科刑審酌事項而調查相關事證，而非於科刑範圍僅簡單詢以學歷、家庭等事項，即遽爾辯論終結定期宣判，並未就刑法第57條所列科刑審酌事項予以調查相關事證，亦未使上訴人就量刑部分進行實質辯論，其所踐行之量刑程序，自有證據調查未盡之違法。

（二）上訴人行為時甫滿18歲，既已認罪、極力尋求和解賠償，且就犯罪情狀、手段暨所生之損害，縱宣告法定最低刑度有期徒刑7 年，仍有客觀上足以引起社會一般人同情之情輕法重，原審未適用刑法第59條予以酌減，其量刑實有悖比例原則及平等原則，而使刑罰輕重失衡，有違罪刑相當原則之違法。

三、惟查：

（一）民國109年1月15日修正公布，同年7 月15日施行之刑事訴訟法第289條第1項、第2項前段規定「調查證據完畢後，應命依下列次序就事實及法律分別辯論之：一、檢察官。

二、被告。

三、辯護人。

前項辯論後，應命依同一次序，就科刑範圍辯論之。」

考其修正意旨係以犯罪事實有無之認定，與應如何科刑，均同等重要，影響被告之權益甚鉅，原條文第3項僅給予當事人就科刑範圍表示意見之機會，而未經辯論，尚有未足，爰明定當事人、辯護人就事實及法律辯論後，應依第1項所定次序，就科刑範圍辯論之，俾使量刑更加精緻、妥適。

卷查，原審於110年9月28日之審判期日行言詞辯論時，在調查證據完畢後已依上開規定之次序，命其等就科刑範圍依序辯論之，上訴人及其所選任之辯護人亦均已充分陳述並表達相關量刑意見，有該次審判筆錄在卷可憑（見原審卷第217、218頁）。

經核原審關於踐行量刑之調查、辯論程序，於法並無不合。

上訴意旨㈠所指原審未就量刑部分進行實質辯論，其踐行之量刑程序，有證據調查未盡之違法云云，顯未依據卷內具體資料而為指摘，自非屬上訴第三審之合法理由。

（二）刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並說明：依兒童及少年性剝削防制條例之立法、修正等緣由及其保護規範目的，就兒童色情案件在國際社會既經認定係對兒童及少年性虐待及性剝削之具體呈現，屬最嚴重犯罪之一，且兒童或少年對於性自主、自我判斷力與保護能力尚未完全成熟，倘遭他人利用該等實力落差，將極易使兒童或少年遭工具化，淪為性客體而干擾其人格發展，遑論現今網際網路發展迅速，影響無遠弗屆，兒童或少年之色情物品一經拍攝、製造流傳至網際網路上，乃長時間存在，對兒童或少年之身心健康、隱私權侵害甚鉅，若遭獲取足以特定該兒童或少年之個人資訊，更無從遏止對兒童或少年一再傷害。

基此，我國立法者基於前開考量認應科處重刑，非無所本，且此立法之目的、保護之法益，與強制性交等罪尚屬有別；

又上訴人利用A 女之純真善良、對朋友之信賴，過程中毫無因A 女哀求而收手做罷，更利用本案數位照片，假冒A女作為其滿足自身性慾及快感之手段，致A女數年來飽受不知情之多名網友騷擾，損及A 女對人性之信賴，影響身心發展甚鉅。

是上訴人縱於原審最後審理時終能坦承犯行、賠償A 女，然此部分有利之量刑因素於依刑法第57條就各情狀審酌即為已足，就上訴人犯罪之情狀以及本條例所保護之法益非僅被害人個人等節，難謂有何情輕法重，當無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

另敘明上訴人先前別無任何犯罪紀錄前科，素行尚可，其知悉未滿18歲之A 女，思慮不周，自我判斷力及保護能力未臻完全成熟，竟僅為滿足其一時快感，明知A 女曾受網路騷擾之困擾，竟利用此節，虛捏「文慎」之人，施以詐術，令A 女陷於錯誤而製作本案數位照片予其使用之「文慎」帳號，供其個人觀覽、傳送本案數位照片行性愛對話、在網路上發表本案文章，對網友告以A 女臉書帳號、出沒地點、就讀學校、年齡、打工場所，甚或寄送不堪內容之電子信件予網友，致眾多網友利用上開資料尋獲聯繫A女，使A女再度陷入遭網路上眾多陌生人騷擾之痛苦深淵，損及 A女名譽、社會評價與隱私，復戕害A女身心發展，更令A女生命身體安全遭受不測之虞，違反法律保障兒童及少年身心健全成長之規範意旨；

兼衡上訴人於本案犯行時甫滿18歲，自陳○○就學中之智識程度、單親家庭、經濟狀況小康，及其犯罪動機、目的與手段等一切情狀所為量刑之旨（見原判決第25至29頁）。

經核原判決已本於上訴人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子而詳加說明，並無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入、違法或失當之處，且未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限。

況適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該條減輕其刑，自無違法可言，亦不得據為上訴第三審之理由。

上訴意旨㈠、㈡關於上開量刑部分，執以指摘原判決有量刑失衡及悖於比例原則及平等原則，而有違罪刑相當原則之違法云云，均難認係上訴第三審之適法理由。

四、綜上及其餘上訴意旨，均係對於無關判決結果之程序枝節，及屬原審量刑職權之妥適行使，漫事指摘，洵非適法之第三審上訴理由。

其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

又上訴人所犯前揭修正前以詐術使少年製造猥褻電子訊號、非法利用個人資料罪部分，上訴既不合法，而從程序上駁回，則其所犯與上開罪行有想像競合關係之兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散布少年猥褻電子訊號、以他法使少年猥褻之電子訊號供人觀覽，及刑法第235條第1項散布猥褻物品、同法第310條第2項散布文字圖畫誹謗各罪部分，既經第一審及原審均判決有罪，且屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審法院之案件，即無從依審判不可分原則併為審判，亦同予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 1 日