最高法院刑事-TPSM,111,台抗,187,20220217,1

最高法院刑事裁定 111年度台抗字第187號
抗 告 人 孫國晃



上列抗告人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年12月27日駁回其再審聲請之裁定（110 年度侵聲再字第7 號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第420條第1項第6款明定：「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；

同條第3項並規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。

是得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；

然該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者（即學理上所稱之確實性），始足當之。

再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常上訴程序係為糾正原確定判決法律上錯誤者有別。

是倘所主張者，係關於原確定判決適用法律不當或違法之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。

二、本件抗告人孫國晃（下稱抗告人）對原審法院97年度上訴字第1585號確定刑事判決（下稱原確定判決）關於其對被害人甲女為性交易（甲女未滿14歲時及已滿14歲未滿16歲時各 1次）及強制性交部分聲請再審（見原審卷第5 頁），其聲請再審意旨略以：㈠根據交通部中央氣象局（下稱中央氣象局）中象天字第0000000000號函係在本案判決確定後才存在、成立之證據，為原審所未調查；

搜索抗告人住所係於當日（民國95年9 月18日）18時10分結束，經比對前述書函之日沒時刻，即可發現員警黃純齡係在「夜間」進入甲女住所扣押系爭「歷史訊息檔案」，又警方未製作筆錄及記明事由，因而無從得知究竟係取得何住居人之承諾？或有急迫之情形？警方扣押程序顯已違反刑事訴訟法第146條第1項及第2項之規定。

足以證明「歷史訊息檔案」為夜間違法扣押所得，應無證據能力。

原確定判決未依刑事訴訟法第158條之4權衡該「歷史訊息檔案」有無證據能力，遽為甲女在偵、審中之指述之補強證據，即與法有違。

㈡「歷史訊息檔案」為違法取得之證據，無證據能力，不能作為抗告人有罪之證據，應為抗告人無罪之判決。

爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，聲請再審等語。

三、原裁定略以：㈠原確定判決就「歷史訊息檔案」是否有證據能力乙節，已詳述其認定有證據能力之理由（詳原確定判決第4 至7 頁）。

抗告人上開聲請意旨主張「歷史訊息檔案」，是員警非法扣押取得之證據，無證據能力云云，乃係指摘原確定判決適用法律有違背法令之不當事由，核屬原確定判決有無違背法令之範疇，應依非常上訴之程序提起救濟，並非得為聲請再審之事由。

㈡抗告人提出之前開中央氣象局函所記載「民國95年9 月18日高雄地區之日出時刻為5 時46分，日沒時刻為18時0 分」。

該書函固係在本案判決確定後才存在、成立之證據，為原確定判決所未調查、審酌。

然前開中央氣象局之函文內容，於本案審理中祇是用來判斷員警就「歷史訊息檔案」之扣押程序，是否於夜間為之的證據資料，參諸原確定判決認定抗告人有罪之得心證理由，該函文內容於客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實，即不符合聲請再審所提之新證據應符合「確實性」之要件，同無准許再審之餘地。

㈢綜上，抗告人以「歷史訊息檔案」為無證據能力之事由，聲請再審部分，為不合法；

以前開中央氣象局函文內容主張可為抗告人無罪之證據云云，未具「確實性」，為無理由，均應予駁回。

四、抗告意旨略以：原裁定既認為中央氣象局函文為新證據，足認女警有於夜間扣押「歷史訊息檔案」之新事實，因該新事實並非原審法院所認定，以該新事實所衍生的「違法夜間扣押」、「未依法審酌該『歷史訊息檔案」有無證據能力」、「該『歷史訊息檔案』不得作為判斷依據」等法則之適用，已異於原確定判決之敘述，即非指摘原確定判決違背法令，原裁定未詳查逕認應提非常上訴，又未續為確實性之審查，顯與法不合，懇請撤銷發回原審更為裁定等語。

五、惟按認定事實應符合證據法則，事實審法院援用無證據能力之證據作為認定犯罪事實之依據，於證據法則固有違背，然此證據上之違法，屬判決適用程序法則不當之判決違背法令之範疇，而非再審程序所得救濟。

原裁定對於本件抗告人上開聲請意旨㈠所指漏未發現、權衡「歷史訊息檔案」乃違法夜間扣押所得，及以該無證據能力之「歷史訊息檔案」作為甲女指述的補強證據等新事實，而據以指摘原確定判決案件審理所踐行之訴訟程序違法乙節，何以均與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所規定聲請再審之「發現新事實或新證據」要件不合，而不應准許，已詳述其依據及理由，經核於法尚屬無違。

復稽諸該「歷史訊息檔案」取得之經過，依原確定判決所載，甲女與抗告人即時通帳號往來訊息，本即由甲女於報案時提供予警方查證，嗣因承辦員警於搜索、詢問抗告人後，發現另有隱情，乃再度詢問甲女實情，並欲取得甲女與抗告人間之即時通全部訊息，以資查證佐參，經甲女同意交付後由女警陪同甲女返家，由甲女自行拷貝（完整的往來訊息）後交由女警攜回，從形式上觀察，警方並無搜索甲女住處或電腦之意圖與動作等強制處分之可言，抗告人一再指稱該「歷史訊息檔案」乃警方搜索、扣押所得，要與證據資料不盡相符。

從而，抗告人所舉前函文旨，縱可說明員警恐係在日沒之後取得前開「歷史訊息檔案」，然無論單獨或與先前之證據綜合判斷，仍不能合理相信其足以動搖原確定有罪判決所認定之犯罪事實，使受有罪判決之抗告人改為無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，尚難認合於刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所規定之新事實或新證據之要件，原裁定另以其執此聲請再審為無理由，而予以駁回，理由雖稍顯粗略，然結論並無二致，經核並無違誤。

抗告意旨仍重複其於原審之主張，且就已經原裁定論斷、說明之事項，純憑主觀持異評價，再事爭執，或與聲請本件再審無關事項任意指摘原裁定違法或不當。

應認其抗告為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日