最高法院刑事-TPSM,111,台抗,200,20220224,1

最高法院刑事裁定 111年度台抗字第200號
抗 告 人 張○○（即受判決人之配偶）

代 理 人 陳曉雲律師
受 判決 人 趙○○（即A男）


上列抗告人因受判決人家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院

中華民國110年12月23日駁回聲請再審之裁定（110年度侵聲再字
第46號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文
抗告駁回。

理 由
一、按經法院認無再審理由而以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審；
法院認為聲請再審之程序違背規定者，除不合法律上之程式可以補正，應定期間先命補正者外，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第3項、第433條等定有明文。
次按刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱新事實或新證據，須確實足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實，亦即符合學理上所稱之確實性（或明確性、顯著性）之要求。
倘提出所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，尚無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，即無准予再審之餘地。
又依刑事訴訟法第429條之3第1項規定：「聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。」
係鑑於無論以何種事由聲請再審，皆需證據證明確有聲請人主張之再審事由，如該證據無法院協助，一般私人甚難取得相關證據以聲請再審，為填補聲請人於證據取得能力上之不足而設。
從而，法院依該項規定應為調查者，乃指依該證據之內容形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為符合所聲請再審之事由，惟若無法院協助，一般私人甚難取得者而言。
二、本件抗告人即受判決人趙○○之配偶張○○因受判決人家暴妨害性自主案件，對原審法院民國108年11月28日108年度侵上訴字第52號確定判決（下簡稱原確定判決）聲請再審，其聲請再審意旨略以：
㈠證人B女係受判決人是否對被害人A女有乘機猥褻摸胸乙事之唯一目擊證人，原確定判決固認「證人B 女於偵訊及第一審審理時，就其親身見聞受判決人於夜間進入房間，將被害人A女上衣往上推，擦完藥後即撫摸被害人A女胸部情節證述一致，無瑕疵可指，且與被害人A 女陳稱遭受判決人撫摸胸部之猥褻情節大致相符，堪認被害人A 女陳述與事實相符。」
然證人B女於110年8月1日自述書陳明：「3.我不確定受判決人是否幫被害人A 女擦藥，但並未親眼看到受判決人有摸被害人A 女胸部的行為。
若我在法院上面的陳述內容說『我有看到受判決人摸被害人A 女胸部的行為』，實際上為自己對事實認知錯誤，所為錯誤的描述。」
而對於前揭於「判決確定後」始成立之證據即證人B 女自述書，是否符合「未判斷資料性」的「新規性」要件？其單獨或與先前卷存之證據綜合判斷，是否足以對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，而為受判決人有利之判決，而符合「確實性」要件？職是，原確定判決顯有事實認定之違誤，導致法律適用之錯誤。
㈡財團法人臺灣世界展望會社工人員周怡君在每月定期家庭訪視報告，係判決確定前已存在之卷附證據。
依上開報告於106年5月31日、106年6月3日之記載，被害人A女明知其從未被受判決人性侵，亦明知「性侵」之定義與內容，卻在地檢署偵查階段，以臉書告知同學其被受判決人多次性侵之內容，明顯屬子虛烏有、惡意指控的不實陳述，故被害人A 女陳述事件的憑信性顯有疑義。
而被害人A 女倘如原確定判決所稱有智商較低、發展遲緩、認知、理解、表達及反應能力較常人低下之情事，苟非被害人A 女親身經歷上開遭猥褻之事，應無能力憑空虛構杜撰其指控內容，然為何被害人A 女事後又以打字過快為由，否認其被受判決人性侵一事？又綜觀原確定判決全文，對前開報告證據所呈現的客觀事實，完全未予以調查、勾稽及審究該家庭訪視報告，顯有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。
㈢被害人A女於106年5 月29日與其臉書朋友楊○瑄之對話，係於判決確定前已存在之文書，但未存於卷附證據。
惟其內容係被害人A 女明知其從未被受判決人多次性侵，亦明知「性侵」之定義與內容，卻在地檢署偵查階段，以臉書告知其朋友被受判決人性侵多次且可能懷孕之內容，明顯係屬子虛烏有、惡意指控的不實陳述，故被害人A 女陳述事件的憑信性顯有疑義。
㈣臺北市政府社會局舉報被害人A 女遭到受判決人多次性侵及吊起來打之虐童事件的檢舉人郭先生及其檢舉函，為一重要證人及書證。
然為何被害人A 女在臺北市政府社會局調查時改稱僅在105年間至106年間被受判決人猥褻摸胸部1 次，而非如被害人A女所言於103年間遭到受判決人性侵及吊起來打？復為何被害人A 女在臺灣新北地方檢察署偵訊時，除了被受判決人猥褻摸胸部1次，又增加被受判決人摸下體1次？由上以觀，被害人A 女所稱遭到受判決人猥褻之憑信性顯有疑義。
然綜觀原確定判決，對前開檢舉人郭先生及其檢舉函證據完全未予以調查、審究，顯有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。
㈤原確定判決從未調查、審酌被害人A女身高約150公分、體重37公斤，然受判決人身高172 公分、體重93公斤之重量，受判決人如何能以跨坐在被害人A女大腿上方式，並在被害人A女平躺時，以強力將被害人A女T恤背扣式胸罩從胸罩下方往上完全掀開，遂行趁機摸胸部猥褻之行為；
且受判決人如何能以93公斤體重跨坐在僅37公斤之被害人A 女大腿，並在「夾住」被害人A女雙腿之動作與姿勢，即被害人A女之姿勢應為平躺及雙腿為向內併攏之狀態，且受判決人坐在其大腿上，復考量被害人A 女所穿著棉質內褲及約至膝蓋長度的短褲，受判決人如何能以上開姿勢，以雙手同時將被害人A 女的短褲及內褲往旁邊拉開，並將雙手沿著被害人A 女大腿外側往上推進，再轉向往中間下體部位方向前進，僅為遂行乘機摸下體1 次之行為。
是以，原確定判決除顯有應於審判期日調查證據而未予調查之違法，尚顯有事實認定之違誤，導致法律適用之錯誤，復且嚴重違反論理法則及經驗法則。
再者，對於受判決人如何能以原確定判決所述之行為態樣及細節，而能遂行乘機摸胸部猥褻之犯行，亦有判決不戴理由之違法。
㈥臨床心理師金融僅於106年7月12日及7 月17日兩次觀察，以被害人A 女情緒表達符合其陳述內容，且陳述方式與語言表達也符合被害人A女發展能力，遽認被害人A女遭到受判決人摸胸部及下體各1 次之陳述可信度高。
然臨床心理師金融於106 年10月13日所做的司法鑑定報告，完全未參酌財團法人臺灣世界展望會社工人員周怡君在每月定期家庭訪視報告、被害人A女於106年5 月29日與其臉書朋友楊○瑄之臉書對話內容及舉報被害人A 女遭到受判決人性侵虐童事件的檢舉人郭先生之檢舉函內容，率斷逕認被害人A 女遭到受判決人摸胸部及下體各1 次之陳述可信度高，該報告實欠缺整體客觀性，其憑信性亦顯有疑義。
職是，原確定判決對司法鑑定報告內容是否具有憑信性及客觀性？顯有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。
㈦基此，懇請予以再次勾稽審究卷附證據呈現的事實真相，准予再審之聲請，以還受判決人之清白與名譽云云。
三、原裁定意旨略以：
㈠本件受判決人曾執被害人A女於106年5 月29日與其臉書朋友楊○瑄之對話內容，以及上揭聲請意旨㈢所示之同一原因，向原審法院聲請再審，經原審法院以109 年度侵聲再字第41號裁定以其所據事證，核與其主張刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符，而認受判決人再審之聲請為無理由，予以駁回在案，有受判決人之臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開原審法院裁定可稽。
茲抗告人以上揭聲請意旨㈢所示之同一原因事實重行向原審法院聲請再審，並未提出其他新事實、新證據，核係就原確定判決依法調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後所認定之事實，暨已詳為說明審酌之事項重為爭執，揆諸前揭說明，其此部分聲請再審程序顯然違背法律規定，且無從補正，並不合法，應予駁回。
㈡原確定判決係依憑受判決人於偵查及第一審審理時之供述，及證人即被害人A女、證人B女於偵訊及第一審審理時之證述、證人張○○於偵訊時之證述、證人周怡君於第一審審理時之證述，佐以被害人A 女之性侵害案件真實姓名對照表、受判決人、被害人A女、證人B女於偵查中當庭繪製被害人A 女及證人B 女睡覺房間之平面圖、臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心主責社工（個管員）蔡菊芳於106年7月29日填表製作之兒童少年保護個案法庭報告書、鑑定人即臨床心理師金融出具之106 年10月13日司法鑑定報告等證據，認定受判決人明知被害人A 女係14歲以上未滿16歲之少年，竟分別基於對少年乘機猥褻之犯意，於①自105年9月某日起，迄106年5月24日間之某日晚上，在其住處之被害人A 女房間內以為被害人A女已熟睡，利用被害人A女熟睡而不知抗拒之機會（是時被害人A女已清醒，僅係佯裝睡眠），親吻被害人A女嘴巴，並將被害人A女之上衣往上掀開後徒手撫摸被害人A女之胸部，以此方式為猥褻行為1次；
②自上開①事件發生後，迄106年5月24日間之某日晚上，在被害人A女房間內以為被害人 A女已熟睡，利用被害人A 女熟睡而不知抗拒之機會（是時被害人A女亦已清醒，僅係佯裝睡眠），親吻被害人A女臉頰，並將被害人A女褲子拉開，從內褲旁之縫隙徒手觸摸被害人A女之外陰部，以此方式為猥褻行為1 次等事證明確，據此認受判決人所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年乘機猥褻罪，復於理由欄內說明受判決人及其選任辯護人所為受判決人當時確係幫被害人A女擦藥，證人B女上開證述實係臆測或誤認；
受判決人縱有於105年9月某日起迄106年5月24日間之某日晚上，在被害人A女房間內親吻被害人A女嘴巴並徒手撫摸被害人A 女胸部之行為，惟屬時間短暫、偷襲式之觸摸，尚未違反被害人A 女之性意思自由，而為和平干擾，僅為性騷擾；
被害人A 女有易怒、報復心重、個性急躁及對事物理解能力不及於一般人之特質，被害人A 女原即對於受判決人之管教呈現高度不服從，而本案被害人A 女更係先將主張之案情告知認識不久之郭姓男子，事後更一再以臉書私訊方式告訴同學、受判決人親屬等，其遭受判決人性侵害，嗣經社工告知此節非屬性侵害，始改口未遭性侵害，足認被害人A 女之供述憑信性容有可疑等辯解何以不可採，及所憑之依據與得心證之理由，是原確定判決所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，參互判斷作為判決之基礎，核無憑空推論之情事，所為論斷與經驗法則、論理法則均無違背，更無理由欠備之違法情形。
抗告人固執前揭聲請意旨㈠、㈡、㈣、㈤、㈥部分所示情詞資為聲請再審理由，惟以：①原確定判決參酌卷內所有證據資料等，相互勾稽，為綜合判斷，本於調查所得心證，認定受判決人明知被害人A 女係14歲以上未滿16歲之少年，竟利用被害人A 女熟睡而不知抗拒之機會，親吻被害人A女嘴巴，將被害人A女之上衣往上掀開後徒手撫摸被害人A女之胸部等方式為猥褻行為1次；
復利用被害人 A女熟睡而不知抗拒之機會，親吻被害人A 女臉頰，並將被害人A女褲子拉開，從內褲旁之縫隙徒手觸摸被害人A女之外陰部，而認受判決人所為均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年乘機猥褻罪，業已定其取捨並說明理由，並就受判決人及其第一審之辯護人所為答辯，於判決理由中詳予指駁。
②抗告人固提出證人B女之自述書影本（下簡稱B女自述書）1 份，其內容為：「本人於106年9月5日和107年11月20日以證人身分所陳述的內容『受判決人幫被害人A 女擦藥時，有摸被害人A 女胸部的行為』，可能描述的並非完整正確。
那天我看到的事實如下：⑴我感覺到受判決人進房。
⑵我看到受判決人掀開被害人A女睡覺所穿的T恤（向空中上面），但並未看到有掀開被害人A 女所著的內衣。
⑶我不確定受判決人是否幫被害人A女擦藥，但並未親眼看到受判決人有摸被害人A女胸部的行為。
…另外，發生上述事件的時間，和被害人A 女告訴我被受判決人摸下體時間為相近的，即在離開寄養家庭106年5月23日前幾個星期。
但被害人A 女告訴我被受判決人摸下體的方式是從內褲及短褲上方的褲頭往下摸。
…」，上開「B女自述書」關聯於本案之犯罪事實，屬證人B女於審判外之陳述，仍屬原確定判決之同一證據方法，雖非新證據，但其翻異先前證述或事後陳明先前未曾證述之具體情事，則為新事實，亦具嶄新性，惟在「顯著性」之判斷方面，抗告人（即再審聲請人）負有說明之義務，不惟必須具體說明該證人何以先後證述不一之理由，且新證述之信用性更需較高而達足以推翻前證述之證明力。
觀諸原確定判決上開所為之事實認定及證據取捨，顯已就原確定判決犯罪事實一、㈠部分，受判決人如何親吻被害人A女嘴巴，並將被害人A女之上衣往上掀開後徒手撫摸被害人A 女胸部之情形；
就原確定判決犯罪事實一、㈡部分，受判決人如何親吻被害人A 女臉頰，並將被害人A 女褲子拉開，從內褲旁之縫隙徒手觸摸被害人A女之外陰部，且被害人A女並無因報復受判決人之不當管教而誣指受判決人等情，已詳加說明所憑之論據及理由，且就受判決人之辯詞，亦已充分詳予指駁。
參以受判決人曾為證人B 女之寄養家庭扶養人，關係極為親密，衡諸一般常情，縱一方曾釀下過犯，另一方見至親因此入監長期服刑，因親情之牽絆與拉扯，或於心不忍而書信求情，尚非難以想見。
況上開「B女自述書」亦敘及被害人A女告訴證人B 女被受判決人摸下體乙事，而觀以證人B 女前於偵查中已證稱伊曾見受判決人摸被害人A 女胸部，好像是整隻手摸上去，有一次被害人A 女說受判決人還摸過她尿尿的地方等語，於第一審審理時復到庭證稱：伊曾看到受判決人摸被害人A 女胸部，伊可以區別何時是在擦藥、何時是在摸胸部，這兩個動作是不一樣的等語，然抗告人未能具體說明證人B 女證述何以先後不一，以及上開新證述之信用性較高，已達足以推翻先前證述之證明力之理由，是抗告人所提上開「B 女自述書」仍不足以動搖原確定判決之確實性。
③聲請意旨復指以：依社工人員周怡君在每月定期家庭訪視報告所載，足以證明被害人A 女所稱遭受判決人猥褻之憑信性顯有疑義等語。
然原確定判決詳述就卷內證據調查結果，為綜合判斷取捨，認定被害人A女之指述符實可採，並有相關事證足以補強被害人A女指述之憑信性，為事實審法院職權之適當行使。
聲請意旨上開所提家庭訪視報告無論單獨或與前經原確定判決所揭示之證據予以綜合判斷，顯不足以動搖原確定判決關於前揭犯罪事實之認定，而使受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，況該家庭訪視報告在原確定判決確定前已存在及顯現，且業經第一審依採證認事之職權本其自由心證予以取捨及判斷，是認聲請意旨此部分所指係就原確定判決認定事實、證據採酌，以及詳為說明審酌之事項，徒憑己見任意主張對證據有相異之評價，重覆為爭執，要與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定「發現新事實或新證據」之要件有間。
④聲請意旨雖指鑑定人金融之司法鑑定報告，未參酌社工人員周怡君之每月定期家庭訪視報告、被害人 A女與其臉書朋友楊○瑄之臉書對話內容及舉報被害人A 女遭到受判決人性侵虐童事件之檢舉人郭先生之檢舉函內容，率斷逕認被害人A女遭受判決人摸胸部及下體各1次之陳述可信度高，其憑信性顯有疑義乙節。
查鑑定人金融出具之106 年10月13日司法鑑定報告係原確定判決卷內已有之資料，為原確定判決確定前已存在且業經調查審酌之證據，顯非屬新證據，而與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之要件不符。
⑤再審意旨其餘所指，細繹其內容，核係對於原確定判決已經調查評價、判斷之證據再為爭執，所執理由於原確定判決確定前業已提出，經原確定判決加以審認並詳加說明，其說明經核並無違背一般經驗法則及論理法則，核屬其職權之適法行使，自難徒憑抗告人之己見或主觀臆測之詞，任意主張對證據有相異之評價，以此指摘原確定判決不當為由而聲請再審。
聲請意旨雖聲請傳喚證人B女、A女、社工人員周怡君、社會工作師蔡菊芳，並函詢臺北市政府社會局提供檢舉人郭先生之年籍資料與聲請傳喚，另聲請向該局調閱檢舉函及相關紀錄文件、被害人A 女遭到受判決人性侵或猥褻完整之調查報告，欲彈劾被害人A 女指述被受判決人猥褻摸胸部及下體等情之憑信性。
然參諸109年1月8 日修正公布，同年月10日施行之刑事訴訟法增訂第429條之3第1項之立法理由係「原法並無再審聲請人得聲請調查證據之規定；
惟對於事實錯誤之救濟，無論以何種事由聲請再審，皆需要證據證明確有聲請人主張之再審事由，諸如該證據為國家機關所持有、通信紀錄為電信業者所保管、監視錄影紀錄為私人或鄰里辦公室所持有等情形，若無法院協助，一般私人甚難取得相關證據以聲請再審，爰增訂本條第1項規定，賦予聲請人得釋明再審事由所憑之證據及其所在，同時請求法院調查之權利，法院認有必要者，應為調查，以填補聲請人於證據取得能力上之不足，例如以判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據為鑑定，發現其鑑定結果有足以影響原判決之情事，倘該鑑定結果為法院以外其他機關所保管，聲請人未能取得者，自得聲請法院調取該鑑定結果。」
而證人B 女於第一審審理程序已到庭作證，證人即社工人員周怡君亦於原確定判決（即第二審）審理程序中到庭作證，抗告人上開證人之傳喚及調查證據之聲請，無非係就原確定判決已審酌之證人即被害人A 女證詞之證明力再行爭執，不足以影響原確定判決之認定，是以抗告人上開證人之傳喚及調查證據之聲請，均核無調查必要。
聲請意旨雖又聲請傳喚鑑定人金融，欲證明鑑定人金融所做之司法鑑定報告是否具客觀性及憑信性，然此部分僅屬抗告人之個人臆測，不足以影響原確定判決之認定，亦無再行調查之必要。
稽此，抗告人上開聲請尚無從准許。
㈢從而本件再審之聲請，就上揭聲請意旨㈢所示之再審理由部分，為不合法；
其餘聲請意旨部分，或係就原確定判決依法調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後所認定之事實，及經詳為說明審酌之事項重為爭執，所提出之證據，經單獨或與先前各項證據綜合判斷，亦不足以認為受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定再審之要件均不相符，自無理由。
是以本件再審之聲請，應予駁回等語。
經核於法尚無違誤。
四、抗告意旨以原裁定未傳喚證人B女、A女、財團法人臺灣世界展望會社工人員周怡君、臺北市政府社會局社會工作師蔡菊芳、臨床心理師金融、檢舉人郭先生等人，及未調閱被害人A 女之心理諮商及醫師診斷紀錄、檢舉人郭先生之檢舉函及相關紀錄文件、被害人A 女遭到受判決人性侵或猥褻之完整調查報告等資料，而未盡調查職責為由，請求撤銷原裁定，並准抗告人之聲請再審。
然原裁定已敘明關於抗告人聲請調查之上開證據，何以無調查必要之理由，於法核無不合，抗告意旨所謂應予調查之證據，即非刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新證據或新事實，自與同法第429條之3第1項所規定法院應調查之證據有間，原審未予調查，難謂違法。
其餘抗告意旨，主張被害人A 女是否遭到受判決人摸胸部及下體各1次、證人B女是否有親眼目睹受判決人摸被害人A 女胸部、被害人A 女是否有智商較低、發展遲緩，認知、理解、表達及反應能力均較常人低下之情事、被害人A 女是否經常性說謊，是否藉由其遭到受判決人摸胸部及下體之謊言，掩飾其先前表示被受判決人性侵家暴之謊言、受判決人如何能以體重93公斤的重量，跨坐在體重僅37公斤之被害人A 女腿上，並以強力而超越一般人生活常理之行為態樣及方式，又無視被害人A 女是否因其強力方式而被喚醒之可能性，遂行其乘機猥褻之犯行云云，無非置原裁定明確之論斷於不顧，就原裁定中已為論駁之事項，徒以自己之說詞為相異評價，再事爭執，亦無可採。
綜上，本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 9 日