最高法院刑事-TPSM,111,台抗,224,20220216,1

最高法院刑事裁定 111年度台抗字第224號
抗 告 人 陳賢杉


上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法

院花蓮分院中華民國110年12月27日定應執行刑之裁定（110年度
聲字第258號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文
抗告駁回。

理 由
一、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。
且數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，同法第50條第1項前段、第51條第5款、第53條規定甚明。
再者，執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款或刑事訴訟法第370條第3項等所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。
二、本件抗告人陳賢杉所犯如原裁定附表（下稱附表）編號1至2所示各罪，其中編號1所示之罪為得易科罰金之罪，編號2所示4 罪均為不得易科罰金之罪，分別經法院判處罪刑確定。
原審經審核後，認檢察官依抗告人請求所為之聲請為正當，並以各刑中最長期為有期徒刑8年6月，各刑合併之刑期為有期徒刑32年3月，刑期總和已逾30年，及其中附表編號2所示4罪曾經定應執行刑為有期徒刑9年10月，乃酌情定應執行刑為有期徒刑10年，既未逾越法律外部性及內部性界限之上限（即有期徒刑10年1 月），並未超越法律授與裁量權之目的，亦無顯然違反衡平原則之裁量權濫用情形，要屬原審法院裁量職權之適法行使，核無違法或不當。
三、抗告意旨稱：原裁定之審判長法官林信旭、陪席法官顏維助，係抗告人遭判處罪刑之如附表編號2 所載第二審確定判決之審判長、受命法官，均應自行迴避，以確保人民受公平審判之訴訟權益等語。
四、刑事訴訟法第17條第8款規定之法官曾參與前審之裁判，應予迴避，係指同一法官就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。
原裁定合議庭審判長法官林信旭、陪席法官顏維助，雖分別係如附表編號2 所載第二審確定判決（即臺灣高等法院花蓮分院109年度上訴字第136號判決）之審判長、受命法官，然該確定判決與本件合併定應執行刑，非屬同一案件，上開2位法官自無法定迴避事由；
抗告人又未具體指摘上開2位法官審理本件定應執行刑裁定時，有何刑事訴訟法第18條第2款所定足認執行職務有偏頗之虞情形。
抗告意旨徒憑己見，任意指摘上開2 位法官未自行迴避致原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
法 官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 21 日