最高法院刑事-TPSM,111,台非,14,20220216,1

最高法院刑事判決 111年度台非字第14號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 陳守烈



上列上訴人因被告強盜等罪案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國90年4月3日第二審確定判決（90年度上訴字第289 號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署89年度偵字第2397、2822號），認為關於被告部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決關於甲○○竊盜及搶奪罪刑部分，及原判決關於甲○○強盜罪刑部分，均撤銷。

甲○○連續竊盜，處有期徒刑拾月；

又意圖為自己不法之所有，搶奪他人之動產，處有期徒刑拾月；

又共同連續意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑拾參年，西瓜刀壹支沒收。

理 由

壹、非常上訴理由稱：「一、按『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一。』

刑法第47條第1項定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，業經司法院釋字第181 號解釋在案。

是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。

又少年事件處理法為鼓勵受刑之宣告或管訓（保護）處分之少年自新向善，於65年2月12日修正增訂第83條之1，明定『少年受管訓處分或刑之宣告，於執行完畢或赦免後，五年內未再受管訓處分或刑之宣告者，視為未曾受各該宣告。』

即附以在一定期間內不再有非行或犯罪之解除條件，使少年於此期間內有期待解除條件成就而使前受管訓處分或刑之宣告失其效力之利益，以資激勵。

為達上開鼓勵受刑之宣告或管訓處分之少年自新向善之目的，該條文於86年10月29日再次修正，除增定第2項，科以少年法院通知保存少年前科紀錄及有關資料機關塗銷義務，使少年不致因一時失足而終身烙印外，並將第1項修正規定為『少年受第29條第1項之轉介處分執行完畢3年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3 年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。』

此次修正，如純就少年受刑之宣告而言，已將其在一定期間內不再犯罪之條件予以刪除，並將原規定『於執行完畢或赦免後5年』中之『5 年』，修正縮短為『3年』，賦予因於刑之執行或赦免後一定期間之屆滿，即無條件發生『視為未曾受刑之宣告』之法律效果。

較之修正前之要件寬鬆，而有利於少年。

是少年如受刑之執行完畢或赦免3 年後，因該期間之屆滿即生使刑之宣告失其效力之效果，其在此3 年內是否曾再犯罪而受刑之宣告，並非所問。

（上開條文立法要旨及最高法院97年〔度〕台非字第296號、103年度台非字第322 號刑事判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第4 案研討結果可資參照）。

二、本件經調判決書及前案紀錄表等審核結果，依據卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告甲○○係民國00年0 月00日生。

於民國82年間因麻醉藥品管理條例案件於82年1 月14日經臺灣彰化地方法院以81年度少訴字第37號判決判處有期徒刑2年7月確定，而於84年4 月13日縮刑執行完畢，此有臺灣高等法院全國前案紀錄表附卷可稽。

被告於涉犯上開麻醉藥品管理條例案件時，係14歲以上未滿18歲之少年，且其本件所犯竊盜、搶奪及強盜各案案件時間均在為89年2月與3月間，核均係於被告上開麻醉藥品管理條例案件於84年4 月13日縮刑期滿執行完畢滿3年後，依上開少年事件處理法第83條之1第1項規定，應視為未曾受各該刑之宣告，故本件被告所犯強盜等罪，應不構成累犯。

乃臺灣高等法院臺中分院法院未察，仍認定被告於前案麻醉藥品管理條例案件執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依累犯論處，即有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

又本件未能一併檢具卷宗，係因104 年8月8日蘇迪勒颱風來襲時，臺灣彰化地方檢察署檔案室鐵皮屋屋頂遭掀，致續存檔卷區受波及部分受潮等因素影響，致卷宗滅失無法調取，惟此天災造成之不利益本不宜歸予被告，且本件是否構成累犯之認定，原與本案之審判筆錄等卷證資料無關，依所附本案件被告之判決書、前案紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，足可認定被告依少年事件處理法第83條之1第1項規定，應視為未曾受各該刑之宣告，並非累犯，即已可明確佐證本案將被告以累犯論處有判決適用法則不當之違法。

三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

貳、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又民國94年2 月2 日修正前之刑法第47條固規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

惟86年10月29日修正之少年事件處理法第83條之1第1項規定：「少年受第29條第1項之轉介處分執行完畢2 年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3 年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。」

是少年受刑之宣告之「前案」，如已執行完畢逾3 年，依該項規定，視為未曾受刑之宣告，之後再犯他案，自不構成累犯。

參、本件被告甲○○係64年7 月22日出生，於未滿18歲前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院於82年1 月14日以81年度少訴字第37號判決判處有期徒刑2年7月確定（下稱前案），並於84年4月13日縮刑期滿執行完畢，迄於87 年4月13日即已執行完畢屆滿3年。

有前案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。

則被告於89年2至3月間再犯本件竊盜、搶奪、強盜罪（即臺灣高等法院臺中分院90年度上訴字第289 號判決〔下稱原判決〕），揆諸上揭說明，即不構成累犯。

原判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於被告竊盜及搶奪罪刑部分，及原判決關於被告強盜罪刑部分，均予撤銷。

另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

至原判決所定應執行刑部分，則因前述犯罪經撤銷改判失其依據而失效；

又被告所犯竊盜罪、搶奪罪，均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，檢察官曾聲請法院減刑，並與強盜部分所處之刑，定其應執行刑，此有臺灣高等法院臺中分院96年度聲減字第2106號裁定足憑。

上開改判部分，有部分之罪尚有相關減刑事項待聲請及審理，爰不於此定其應執行刑，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、行為時懲治盜匪條例第5條第1項第1款、第8條，行為時刑法第28條、第56條、第320條第1項、第325條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 邱 忠 義
法 官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 21 日
附錄法條：
行為時懲治盜匪條例第5條
有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：
一、意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付
者。
二、發掘墳墓而盜取殮物者。
三、藏匿或包庇盜匪者。
前項第一款之未遂犯罰之。
預備犯第一項第一款之罪者，處一年以下有期徒刑。
行為時刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
行為時刑法第325條
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上五年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。