最高法院刑事-TPSM,93,台上,1004,20040227

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一００四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十年七月三日第二審更審判決（九十年度少連上更㈠字第一０七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第六八一二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定：已定讞之張○登（業經原審判刑確定）與蔡○聰（未據起訴）共同基於概括之犯意，自民國八十七年三月二日起，由蔡○聰出資，以張○登之名義共同向不知情之呂○亮承租坐落台中市○○路○段○○○號二樓之房屋，經營○○美容護膚店，並連續在自由時報上刊登「年輕女師為您做全身美容護膚服務，下午二點至凌晨五點，ＴＥＬ○○○○○○○、○○○○○○○」之廣告，暗示該護膚店有從事色情之性交易行為，引誘不特定男客至該店為猥褻之按摩或姦淫之性交易行為。

另自同日（即三月二日）起，以月薪新台幣（下同）三萬元之代價，僱用知情而具有犯意聯絡之上訴人甲○○在該店負責接聽電話及導引客人至該店之房間為性交易之行為，連續引誘不特定之男客與該店所容留之良家婦女蔣○玲及胡○梅等人在該店之房間內為性交易行為，蔣○玲每次姦淫所得五千元，由張○登等人抽取二千元；

胡○梅每次姦淫所得三千五百元，由張○登等人抽取一千五百元；

猥褻按摩每次代價均為二千元，由張○登等人抽取八百元圖利，渠等並以此為業。

迨至同月二十四日二十一時四十分許，由警喬裝成男客前往上址查獲，並當場扣得帳冊一本及房屋租賃契約書一份等情。

因而撤銷第一審關於論處上訴人甲○○以幫助意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑部分之判決，改判論上訴人以共同連續以報紙刊登足以引誘人為性交易之訊息罪，處有期徒刑壹年，並諭知扣案之帳冊壹本沒收，固非無見。

惟按：㈠、有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。

原判決論處上訴人以共同連續以報紙刊登足以引誘人為性交易之訊息罪刑。

然於事實欄內，就上訴人有何參與以報紙刊登足以引誘人為性交易之訊息部分之犯罪行為，全未認定記載，遽予論罪，於法顯有未合。

又按除法律有特別規定之外，供犯罪所用得沒收之物，以屬於犯人所有者為限；

此項供犯罪所用，為犯人所有之物，必於事實欄內明白記載，其沒收始有依據。

原判決諭知扣案之帳冊一本沒收，並未於事實欄內記載該帳冊係供本件犯罪之用，及其係屬於上訴人或其他共犯所有等情，致其沒收之宣告失所依據，亦有可議。

㈡、刑法第二百三十一條第二項（修正前刑法第二百三十一條第三項）之常業圖利使人為性交或猥褻罪，與兒童及少年性交易防制條例第二十九條之以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息罪，二者所規範之犯罪行為態樣有別，彼此之犯罪構成要件亦不相同，並無普通法與特別法之關係可言。

原判決認上訴人所犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條之以報紙刊登足以引誘人為性交易之訊息罪，係修正前刑法第二百三十一條第三項之常業圖利使人為性交或猥褻罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應僅論以以報紙刊登足以引誘人為性交易之訊息罪（見原判決第六至七頁，理由），併有判決適用法則不當之違背法令。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
法官 謝 俊 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三 日
Ｂ