最高法院刑事-TPSM,93,台上,397,20040205

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三九七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月二十八日第二
審判決（九十年度上訴字第二三六六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一四八二六、一六四六二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、關於行使偽造私文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人甲○○係台北縣三重市○○路○段○○○號○○電視遊樂器批發店負責人，明知「ＰＳ設計圖」、「ＳＥＧＡ」、「ＣＡＰＣＯＭ」、「ＮＢＡ」、「ＮＢＡ及圖」分別係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）、日商卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）、美商ＮＢＡ產物股份有限公司（下稱ＮＢＡ公司）享有商標專用權之商標，而「NBA LIVE 98」、「FIFA SOCCER97」、「９９美國大聯盟ＳＰＧ」、「９９ＶＲ美國大聯盟ＳＰＧ」、「９９美國福斯高爾夫球ＳＰＧ」等電腦遊戲程式為美商Electronic Arts Inc.（下稱藝電公司）所創作，依北美事務協調委員會與美國在台協會著作權協定，係受我國著作權法保護之著作，乃基於概括犯意，自民國八十七年三月間起，先後一、二十次，向楊姓成年男子以每片新台幣（下同）二十八元之價格販入意圖欺騙他人而使用相同於上開商標之仿冒遊戲光碟，且明知上開仿冒光碟透過遊戲主機之執行，在電視螢幕上均會出現原判決附表一所示之商標及附表二所示由新力、西雅、藝電、卡波光、東芝公司所製造或授權等字樣，依習慣足以表彰各該公司製造或授權用意之證明，且其中「裝甲兵團之騎士」包裝紙上並印有「○ TAKARA CO, LTD 1997」。

詎未經上開公司之同意或授權，以每片三十三元之價格售賣予不特定之人，而連續販賣使用他人註冊商標圖案之仿冒商品，就藝電公司享有著作權之電腦遊戲程式部分兼以意圖營利而交付之方法侵害該公司之著作權，並以此方式行使仿冒光碟外包裝及其內之偽造私文書，足以生損害新力、西雅、藝電、卡波光、東芝公司等商業利益。

迄八十七年七月二十三日始為警查獲等情。

因而撤銷第一審關於行使偽造私文書部分之不當判決，改判仍論處其連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑。

已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。

從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。

查修正前商標法第六十三條所定刑罰，僅須行為人明知所販賣者為意圖欺騙他人而於同一商品使用相同於他人註冊商標之商品為已足，並不以使消費者產生混淆、誤認或陷於錯誤為成立要件。

且擅自仿冒他人註冊商標之商品，本身即足以產生混淆，此在仿冒之初即已特定，是扣案之仿冒光碟究在何場所、以何種包裝、價格販售，或消費者是否知悉其為仿冒品，均與是否成立修正前商標法第六十三條之罪無關。

又商標法第六條所謂「商標之使用」，祇需以銷售目的，將商標標示於商品內外或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上即可，不以揭示於商品之表面為限，是以透過機器或電腦處理之電子訊息、電磁紀錄或其他媒介物顯示其商標者，亦屬之。

本件扣案仿冒光碟內存之電磁紀錄透過遊戲主機之執行，既得於電視螢幕上分別顯示原判決附表一所示之商標及附表二所示之製造或授權字樣，即足使一般之消費者認識其所表彰之商品來源，自構成商標之使用，原判決以修正前商標法第六十三條之規定論處，自屬正當合法。

又按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫，照像，依習慣或特約，足以為表示其用亦之證明者，以文書論。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

稱電磁紀錄者，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者，刑法第二百二十條定有明文。

本件扣案之仿冒光碟，其中「裝甲兵團之騎士」有外包裝，其上印有「○ TAKARA CO,LTD 1997 」字樣，而扣案之仿冒光碟內所燒錄如原判決附表二所示之製造或授權字樣，分別係在紙上之文字及電磁紀錄藉電腦之處理顯示之符號，均存在於紙張及光碟上，皆足以表示由各該公司出品、授權用意之證明，即屬刑法上之私文書。

上訴人將仿冒光碟連同包裝紙販賣予不特定人之行為，就包裝紙部分，係就其上所載文書之內容為主張，固係偽造文書之行使。

而刑法上偽造文書之行使，側重於行為人之作為，祇須依其文書之用法以假作真提出、達於他方「可得了解」之狀態，即屬已就其內容有所主張。

上訴人將燒錄有商標、授權文字之仿冒光碟交與顧客，已達於對方可得了解之狀態，就其內容有所主張，且足生損害於各該出品、授權公司之商業利益，仍應構成行使偽造文書罪，原判決以刑法二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪論科，亦無違誤。

至於判斷光碟內容之真偽，原非以囑託鑑定機關鑑定為絕對必要之方法。

原判決附表一所示之商標及附表二所示之製造或授權字樣係存在於扣案之仿冒光碟內，並非儲存於遊戲主機中，已經第一審勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽。

足證扣案之光碟係出於仿冒，已達於可以確信之程度，原審未再付予鑑定，其採證並無違背證據法則，尤不得指為違法。

上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證、認事、用法之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再事為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、關於販賣猥褻物品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件上訴人販賣猥褻物品部分，原審係依修正前刑法第二百三十五條第一項論罪科刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人一併提起上訴（刑事聲明上訴狀，未聲明為一部上訴者，視為全部上訴），顯為法所不許，此部分亦應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 九 日
Ｖ