最高法院刑事-TPSM,93,台上,5284,20041008

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五二八四號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣台北監獄執行中）
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年六月十五日第二審判決（九十三年度上訴字第四九六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第四九八五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定：甲○○未經許可，於民國九十二年八月底某日，在新竹市○○路○段東大陸橋下之幻象玩具槍店，以新台幣六千五百元之代價，購入仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍一支（銀色槍身），嗣在其任職之仲永機械股份有限公司（設址新竹市○○街五十巷一０一之十七號）內，利用該公司所有之車床、鑽床機及其本人所有如原判決附表所示之零件、工具，車出金屬槍管，換裝於所購得之前述玩具手槍上，而未經許可，製造成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000）一支。

經警於九十二年十月一日十九時許查獲，並當場扣得前開改造手槍一支及如原判決附表所示供製造槍枝之物等情。

因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及宣告扣案具殺傷力之上開玩具改造手槍壹支暨原判決附表所示之物，均沒收。

係依憑上訴人於警詢、檢察官偵查及第一審法院初訊時之自白，暨扣案之銀色手槍，經送請內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑定結果，均認係以仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，經檢視其欠缺抓子鉤，惟仍可擊發子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十二年十一月十二日刑鑑字第０九二０一八九八六六號槍彈鑑定書、法務部調查局九十三年五月四日調科參字第０九三００一七四０八０號鑑定通知書各一份附卷可稽，並參酌扣案如原判決附表所示之供改造槍枝用之零件、工具等證據資料而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。

而以上訴人辯稱：伊在新竹市客雅山上之亂葬崗路旁拾獲一把黑色手槍，因見其外觀破舊，乃前往新竹市○○路○段東大陸橋下之幻象玩具槍店，購入與所拾獲槍枝相同廠牌、型式之銀色仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動玩具手槍，再將黑色手槍之槍管取下，換裝在銀色手槍上，並非製造；

伊於第一審偵、審中雖承認改造手槍，但係指改造未完成，且經試射後均失敗之部分，並不包括上開經鑑定之銀色手槍在內等語，為卸責之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁。

從形式上觀察，原判決並無認定事實不憑證據或採證違反法則之違法情形存在。

上訴意旨略稱：檢察官偵訊筆錄雖載有上訴人供陳：「貝瑞塔（即ＢＥＲＥＴＴＡ）是在八月底買回來後開始改造」云云，但經原審於九十三年三月十九日當庭播放偵訊錄音帶，已查明該句話係檢察官所唸，並非出自上訴人之陳述，原審置其勘驗結果於不論，猶採之為判決之基礎，顯有採證違背法則之違誤；

又依上訴人歷來之供詞及卷內資料，均無以證明上開經送鑑定之銀色手槍係上訴人改造而成，原判決遽為不利於上訴人之判決，難謂適法等語。

惟查原判決並未引用上訴人於檢察官偵查中所供「貝瑞塔是在八月底買回來後開始改造」一詞，為論罪之依據，是原審於九十三年三月十九日行準備程序時，當庭勘驗九十二年十一月二十日檢察官偵訊錄音帶之結果，雖認該次偵訊筆錄所載上訴人供稱：「貝瑞塔是在八月底買回來後開始改造」一語（見偵查卷第五十九頁），係「檢察官唸的聲音」；

然該筆錄其餘部分之記載，則與錄音內容相符（見原審卷第四十八頁所附準備程序筆錄），原判決採用上訴人該次偵訊時，所為：「扣案（之）貝瑞塔手槍是在今年八月底在新竹市東大陸橋下之幻象玩具槍店買的，……買回來後再自己利用下班時間在工廠改造……」等部分之陳述（原判決第三頁理由一之㈠），經核既與錄音內容相符，即不容妄指為違法。

上訴意旨未依卷內資料所為之指摘，自不得據為第三審上訴之合法理由。

其餘上訴意旨則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；

或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
法官 池 啟 明
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日
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