最高法院刑事-TPSM,93,台上,5291,20041013

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五二九一號
上 訴 人 乙○○
在押
甲 ○
在押
右 一 人
選任辯護人 吳錫欽律師
右上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月五日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二三二一二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○前於民國八十二年七月三十日，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑三年二月確定，於八十九年三月二十八日執行完畢，仍不知悔改。

甲○為位於台北縣三重市○○街六十一號吉得堡食品有限公司（下稱吉得堡公司）之業務主任，於九十一年十一月二十五日中午，在吉得堡公司旁之三重市○○路二九０巷鼎益食品股份有限公司之麵包廠，與同公司的送貨司機即被害人陳忠義因送貨順序起口角並打架，甲○心有不甘，乃於同日下午一時許，駕駛其妻潘怡伶所有之Ｖ三｜四０七三號白色自小客車，前往友人即上訴人乙○○位於台北縣中和市○○路八五九號之檳榔攤，要乙○○糾伙助勢，乙○○除邀集在檳榔攤內之十四歲以上未滿十八歲朱姓少年外，並另以電話聯絡綽號「阿凱」之不詳成年男性友人及十四歲以上未滿十八歲之黃姓少年二人，黃姓少年又再聯絡十四歲以上未滿十八歲不詳姓名、年籍之少年「甲00」、「香腸」、「歐幹」三人（「阿凱」、「甲00」、「香腸」、「歐幹」四人均未查獲，朱姓少年、黃姓少年由第一審法院少年法庭另案審理中），一行共八人，共同基於傷害陳忠義身體之犯意聯絡，由甲○、「阿凱」開車，分別載乙○○、朱姓少年；

黃姓少年、「甲00」、「香腸」、「歐幹」，沿路尋找陳忠義，於同日十四時二十分許，行經台北縣新莊市○○路一二七號吉得堡早餐店旁，見陳忠義在該處送貨，甲○當場向其他人指出陳忠義即為目標，並先上前與陳忠義口角、拉扯，五名少年見狀即一擁而上，明知以手、腳或持掃把、磚塊毆打陳忠義之頭部及身體會致死亡之結果，竟仍以手、腳或持掃把、磚塊圍毆陳忠義之頭部、身體，致陳忠義受有右肘、兩膝及左前小腿擦傷，右頭部有十乘五公分血腫、流鼻血、前頭瘀傷且硬膜下與蜘蛛膜下腔及左頂額顳區硬膜下均出血，腦挫傷及嚴重腦水腫等傷害而不支倒地，在旁觀看之甲○、乙○○見狀況不妙，乙○○即阻止少年繼續毆打陳忠義，並與甲○將陳忠義扶上白色自小客車，載往台北縣新莊市台北醫院急診，並通知吉得堡公司之會計張彤玲將陳忠義之人事資料送至台北醫院辦理掛號手續後，同日十六時，轉診台北市萬芳醫院進行開顱手術，術後陳忠義仍因外傷性顱內出血，延至同年十一月二十七日午後不治死亡。

乙○○於警方尚未查悉其涉案前，於同年十二月二日晚間，主動至台北縣警察局金山分局自首接受裁判等情。

因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人等二人以成年人與未滿十八歲之人共同傷害人之身體，因而致人於死罪，判處甲○（累犯）有期徒刑拾貳年；

乙○○有期徒刑伍年陸月，固非無見。

惟查：（一）共同正犯就彼此犯意聯絡範圍內之行為，固應同負其責。

然加重結果犯，係以行為人能預見該加重結果之發生為要件，而所謂能預見則係指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；

是以，加重結果犯對於加重結果之發生，主觀上並無犯意，祇是於客觀情形下，能預見該加重結果發生時，依刑法因犯罪致發生一定結果之規定加重其刑。

從而共犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，亦應視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見為斷。

且此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款之規定，自應明白認定，並須於理由內說明其憑以認定之證據及理由，方足以資論罪科刑。

原判決於事實欄內記載：「上訴人等共同基於傷害陳忠義身體之犯意聯絡，由甲○、「阿凱」開車，分別載乙○○、朱姓少年、黃姓少年、「甲00」、「香腸」、「歐幹」，沿路尋找陳忠義，於同日十四時二十分許，行經新莊市○○路一二七號吉得堡早餐店旁，見陳忠義在該處送貨，甲○當場向其他人指出陳忠義即為目標，並先上前與陳忠義口角、拉扯，五名少年見狀即一擁而上，明知以手腳或持掃把、磚塊毆打陳忠義之頭部及身體會致死亡之結果，竟仍以手腳或持掃把、磚塊圍毆陳忠義頭部、身體……」等情（原判決第三頁第一至五行）。

如原判決上開認定屬實，則朱姓少年等五人毆擊被害人陳忠義時，既明知以手腳或持掃把、磚塊毆打陳忠義之頭部及身體會致死亡之結果，竟仍決意而為，該五人似有殺人之故意甚明。

惟上訴人等二人對於被害人陳忠義死亡結果之發生，究係主觀上有所預見，而不違背其本意？抑或僅客觀上能預見，而為其主觀上所不預見？原判決就此攸關上訴人等二人應成立何項罪名之重要事實，並未明確認定，遽論上訴人等二人以傷害致人於死罪，依前開說明，自不足為判斷其適用法律當否之依據。

且原判決理由說明：「……果如乙○○不在現場指揮示意，該少年等又何以出重手圍毆陳忠義」等旨（原判決第十三頁倒數第七行），核與前開事實認定係上訴人甲○當場向其他人指出陳忠義即為目標之指揮示意行為未合，亦有判決理由矛盾之違誤。

（二）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。

原判決雖說明據證人即製作朱姓少年筆錄之警員莊志士於原審前審及原審調查之證詞，認定上訴人甲○不符自首之要件等旨，惟證人莊志士於原審前審證稱：作筆錄前幾天四組組長（指台北縣警察局金山分局第四組組長張福遺）帶甲○、少年朱００來，但是我們沒有作筆錄；

當時甲○說他跟一個人有衝突，帶一個少年去，他說有將對方打傷；

嗣於原審審理時證以：「（被告曾到分局自首？）我們透過四組的組長張福遺，如何接洽我不清楚，我見到甲○是在我們的分局裡面。」

、「九十一年十二月三日做第一次偵訊，應該是在作筆錄前兩三天前就有來分局一趟，來跟我們講他有打傷一個人送到台北醫院就醫。」

、「當時我們跟他見面談完，沒有作筆錄」、「第一次來他（甲○）說他跟公司的同事起衝突，結果剛好在路上遇到，跟他一起的一個少年跟他一起打跟他衝突的同事，那個少年去打他，他有上去勸架」各等語（見原審前審卷第一二三頁、原審卷第一五三至一五四頁）。

則上訴人甲○是否對於未發覺之罪，自首而受裁判，仍未盡明瞭，應有併予傳訊證人即台北縣警察局金山分局第四組組長張福遺之必要。

本院前次發回意旨已詳細指明，且原審亦認應予調查，依法傳喚證人張福遺組長，雖該證人經合法傳喚未據到庭（見原審卷第一四０頁），然原審未續予傳拘到案，詳細調查，致事實仍有未明，其瑕疵依然存在，自屬無可維持。

（三）兒童及少年福利法已於九十二年五月二十八日制定公布，並於同年月三十日生效，其第七十條第一項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

此項規定為少年事件處理法第八十五條第一項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先於少年事件處理法適用。

本件共犯朱姓少年等人為十四歲以上未滿十八歲之人，為原判決所認定之事實，屬兒童及少年福利法第二條所稱之少年。

原判決於九十三年七月五日對上訴人等二人為科刑判決時，未適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定加重其刑，仍援引少年事件處理法第八十五條第一項加重其刑，併有判決適用法則不當之違背法令。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
法官 石 木 欽
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十九 日
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