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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五三三一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○原名
選 任辯護 人 曾柏暠律師
被 告 甲○○
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年六月二十五日第二審判決（九十二年度上訴字第二四七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第一二二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告乙○○（原名黃茂榮，民國九十三年五月二十一日更名）於八十七年八月一日起至九十一年七月三十一日止擔任嘉義縣溪口鄉鄉民代表會主席；
被告甲○○自七十五年起任職該鄉鄉民代表會組員，二人均係依據法令從事公務之人員，八十八年五月間，該代表會因新建辦公大樓需採購辦公桌椅等設備，而辦理「新建大樓辦公桌椅設備採購」案件，乙○○遂指定由甲○○承辦，辦理採購事宜乃渠二人之主管事務。
渠等明知政府採購法第四十八條第一項及第五十條第一項第一、二款及同條第二、三項定有投標廠商有未依招標文件之規定投標或投標文件內容不符合招標文件之規定者，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；
於開標後發現者，應不決標予該廠商；
且應有三家以上之合格廠商投標，始得開標及決標，若因此致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標，決標或簽約後發現得標廠商有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失等規定。
而依嘉義縣溪口鄉民代表會辦理該辦公設備採購招標須知補充說明，參與招標廠商之營業項目須列明辦公設備等之有關廠商，招標廠商應用嘉義縣溪口鄉代表會發給之估價單並加蓋與登記印鑑相符之廠商及負責人印章。
然乙○○以周芳應之妻郭曼玲（周芳應、郭曼玲均經判決無罪確定）均與其妻熟識，竟基於圖利上勤企業社負責人郭曼玲之犯意，將周芳應所製作之設備概略圖、規範圖說影本、空白詢價單及預算書交予甲○○依樣辦理，並指示甲○○由周芳應導往詢價，嗣甲○○以周芳應所導引之四家受訪廠商，僅一家陳列傢具，且價格相差不多，而簽請乙○○裁示是否另行詢價，經乙○○簽示「依法辦理發包」後，仍繼續進行該採購案之招標程序。
嗣於八十八年六月九日開標時，乙○○、甲○○二人基於公務員登載不實事項於公文書之犯意聯絡，明知參與投標之懋信有限公司（下稱懋信公司）及慶學實業有限公司（下稱慶學公司）之營業項目均未明列「辦公設備」，資格不符，且依台灣省嘉義市政府營利事業登記證所載，投標廠商上勤企業社之負責人為「郭曼玲」，而該企業社寄發之印模單上負責人之印文為「郭滿玲」，非「郭曼玲」，顯與登記印鑑不符，乙○○竟基於圖利郭曼玲之犯意，於投標廠商資格審查時，對於懋信公司及慶學公司營利事業登記證部分予以審查通過，對於上勤企業社所附蓋有「郭滿玲」印鑑之印模單部分則不予審查，並要求甲○○在溪口鄉民代表會辦理新建辦公大樓辦公設備公開、投開標紀錄第七點之審查標函有關資料項下，紀錄「參加投標廠商來函投標共四件，經審查均合規定」等語，共同將上開不實事項登載於渠等職務上所掌之公文書，而完成開標程序。
嗣乙○○又以周芳應所製作之採購預算書為基準，訂定新台幣（下同）九十七萬八千元為本件採購案之得標底價，使郭曼玲得以高於市價甚多，而低於底價僅一千五百元之九十七萬六千五百元之價格得標，郭曼玲得標後即以八十一萬九千五百元之價格，委託加加福家具行負責人連春傳代為購買，並於九十年二月二十一日交貨，經乙○○指定甲○○、該鄉民代表會秘書江文雄及吳綬財會同驗收，雖甲○○、江文雄簽請乙○○再覓專家複驗後再付款，惟乙○○仍以採購案業已結算驗收，初驗合格不必複驗之裁示，強行完成該採購案之驗收程序，使郭曼玲得於九十一年三月十七日取得九十七萬六千五百元之公庫支票，計圖利郭曼玲十五萬七千元等情。
因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分科刑之判決，經比較新舊法後，改判依牽連犯從一重論處乙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，及論處甲○○共同公務員，明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑（甲○○緩刑三年）。
固非無見。
惟查：㈠、刑法第二百十三條公務員不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須「明知」為不實，此所謂「明知」係指直接之故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪。
原判決理由係以本件投標廠商登記之營業項目須明列辦公設備及加蓋與登記印鑑相符之廠商與負責人印章等要求，係於招標公告之外另行訂定，乙○○、甲○○對之應印象深刻，乃渠等於「嘉義縣溪口鄉民代表會工程投標廠商資格證件審查表」關於印模單部分，既未為相符或不相符之審查，嗣上勤企業社又提出印有與登記印鑑相符之「郭曼玲」印鑑之印模單作為附件，與嘉義縣溪口鄉民代表會簽訂該採購案合約書，並經乙○○監約、甲○○對保，因而將黃、許二人所辯開標時係因一時疏忽，故未發現上勤企業社所提出印模單上之印文為「郭滿玲」，與該企業社登記之負責人印鑑不符等語，予以摒棄不採（見原判決第七、八頁）。
然觀諸郭曼玲於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義調查站）調查時供稱伊係調查人員至伊公司搜索時，才發現伊印章將「郭曼玲」誤刻為「郭滿玲」，渠與周芳應嗣於偵審中亦一再為相同供述（見他卷第十三頁背面、偵卷第四十六頁、一審卷㈢第五十三頁）。
且該「郭滿玲」之印文其字體係篆體字，本非如楷書字體，可一望即明其筆劃架構究係何字，而上勤企業社於八十八年九月七日與嘉義縣溪口鄉民代表會所簽訂之「影印機保養合約書」上乙方上勤企業社負責人郭曼玲欄下，亦蓋用該篆體字之「郭滿玲」印文（見一審卷㈡第一０四頁），似徵郭曼玲、周芳應二人所稱該郭滿玲之印章係刻錯了，渠等原本亦未發現等語，尚非全然無憑。
則持有印章之本人非祇一次使用該印章，尚且未能發現其有誤刻名字情事，以乙○○、甲○○二人於開標當時短暫之作業過程，渠等因一時疏忽致未能發現其不符，衡情似非絕無可能。
原審對上開有利於黃、許二人之卷證，未於判決內說明不採之理由，尚嫌理由不備。
㈡、乙○○於第一審之選任辯護人曾具狀辯謂黃某因係新任代表會主席，對開標程序不熟悉，故八十八年六月九日開標時係由甲○○提示程序之進行，並負責審查廠商之證件及標單封，伊係依許某之提示宣告程序及開標結果等語，並提出當日開標現場之錄音帶及其錄音內容譯文，聲請勘驗該錄音帶。
而依該錄音內容譯文所載，甲○○於主席乙○○致詞後，即發言陳稱「主席，這個證件封已經看過了，都有合，現在我們來開標單，從第一間開始開」等語，即甲○○於第一審調查勘驗該錄音帶時，對其內容亦不否認，似徵乙○○上開所辯，尚非全無所本（見一審卷第九十七頁、第一０一頁、第一四九頁）。
此係對乙○○有利之證據，原審於判決內未說明不採之理由，同嫌理由不備。
㈢、原判決於理由內係以依扣案溪口鄉民代表會新建辦公大樓辦公設備採購規範所示，其中項次２、８、９、、、之物品，均未規定規格尺寸，且所示之規範，均係影本，原物之情形、色澤，均非清晰，倘非參與設計之上勤企業社，豈有參與投標之可能？並依憑證人涂素景、張秀杏、楊政達、連春傳之供證，綜合判斷，認慶學公司、懋信公司及成鴻事務機械行係屬陪標性質，乙○○於未發包之初，即屬意將該採購案件交由上勤企業社承作，此亦為其他投標廠商所周知。
黃某指示甲○○進行訪價，並依上勤企業社所提供之訪價單及規格尺寸不甚明確之規範，據以裝訂、製作招標文件，使一般廠商無法參與投標，更於審查資格標時漏行審查印模單等部分，事後發覺，更未撤銷決標，且進行簽約，渠顯有圖利上勤企業社犯意（見原判決第十二頁）。
如果無誤，則甲○○係該採購案之承辦人，對於上開各情似無不知之理，此由渠於嘉義調查站調查時供稱周芳應至乙○○辦公室找黃某，黃某即叫伊進入辦公室，將該採購案之採購規範等文件交伊辦理採購事宜，當時周某亦在場等語，且坦承本件招標所需空白投標文件，包括標單封、證件封、招標須知補充說明等，均係周芳應幫伊準備。
伊於八十八年五月六日下午並聯繫周芳應，由周某載伊前往上勤企業社、慶學公司、懋信公司及加加福家具行，就本件採購案進行詢價等情無誤，亦足證之（見偵卷第十三頁背面、第十四頁背面、他卷第五十八頁正、背面）。
乃原判決理由以上情認乙○○有圖利上勤企業社之犯意，然於甲○○部分則認其主觀上無圖利犯意，而就其被訴圖利部分，說明不另為無罪諭知，致所為採證不無前後矛盾，亦非適法。
㈣、貪污治罪條例第十條第一項所規定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者所得為限，如實施犯罪行為者未有所得，即無追繳可言。
依原判決認定之事實，乙○○係單獨圖利上勤企業社（負責人郭曼玲）十五萬七千元，其本身毫無所得，乃原判決於理由內就乙○○圖利郭曼玲所得十五萬七千元，依上開規定，諭知追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，以其財產抵償之，其適用法則不當，自屬違背法令。
以上，或係檢察官及乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
Ａ
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