最高法院刑事-TPSM,93,台上,5453,20041021

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五四五三號
上 訴 人 甲○○
治所執行中）
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年七月二十一日第二審判決（九十三年度上訴字第七九三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第九三九０號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決理由欄說明：上訴人並未抗辯其於偵查中之自白，係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，因認上訴人於偵查中之自白，仍應認有證據能力等情。

然原判決理由欄或又記載上訴人辯稱：伊係將該包海洛因寄放在賴錫齡處，被查獲後，因毒癮發作，很難過，檢察官只問伊東西是不是伊的，伊回答是而已等語，堪認上訴人已抗辯伊之自白非出於任意性。

且上訴人亦一再爭辯：伊只承認海洛因是伊的，但沒有承認送海洛因與賴錫齡等情。

原判決理由欄前後之論斷說明不盡一致，有判決理由矛盾之違法。

㈡、訊問或詢問被告而未全程錄音或錄影者，其所取得之供述筆錄有無證據能力，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。

原判決說明上訴人於偵查中之自白並未錄音，然其未說明如何審酌人權保障及公共利益之均衡維護，得認上訴人於偵查中之自白具有證據能力，於法有違。

另證人賴錫齡於民國九十二年五月三日，係以被告身分接受檢察官訊問。

原判決說明於審判期日外，對證人所為之訊問，法律並無應錄音、錄影之規定等語，顯有違誤。

㈢、賴錫齡證稱：上訴人寄放（海洛因）時間長的話，伊就可能自己拿去施用，但是這包（海洛因）伊隔天就要拿去還上訴人；

伊於九十二年五月二日晚上施用之海洛因，並不是上訴人所交付之海洛因等情。

原判決謂賴錫齡嗣又改稱各語係屬迴護上訴人之詞，而未說明何以不能為有利上訴人認定之理由，於法有違。

另海洛因價格昂貴，上訴人不太可能將之轉讓與賴錫齡，且苟係上訴人轉讓該包海洛因與賴錫齡，何以賴錫齡於遭查獲前仍未施用，又何必將該包海洛因帶在身上而惹人懷疑。

綜上各情，堪認上訴人辯稱：伊係將該包海洛因寄放在賴錫齡處，應屬事實。

原審違背經驗法則為不利上訴人之認定，於法有違等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之轉讓第一級毒品犯行，係以訊據上訴人坦承：確於原判決事實欄所載時、地，交付海洛因一包（毛重十公克）與賴錫齡等情是實，且上訴人於檢察官偵查中並供承：查獲之海洛因係伊送給賴錫齡等情明確。

經第一審法院勘驗偵查錄音帶結果，雖無上訴人為上開供述之錄音內容。

惟按諸刑事訴訟法第一百條之一第一項之規定，訊問被告，固應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。

考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；

亦即在於擔保被告對於訊問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。

但如被告之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在檢察官偵查中之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令對其訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序不無瑕疵，仍難謂其於檢察官訊問時自白之筆錄無證據能力。

上訴人並未抗辯其於偵查中之自白係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，揆諸首揭說明，上訴人於檢察官偵查中所為之上開自白，仍應認有證據能力。

證人賴錫齡於偵查中亦供承：查獲之海洛因係上訴人免費給伊等情，經核與上訴人前揭自白各節相符，堪認上訴人自白各情確屬事實。

賴錫齡嗣雖又改稱：查獲之海洛因係上訴人寄放，如果寄放時間長的話，才會將寄放的海洛因拿來吸用等情。

然賴錫齡於第一審法院九十二年度訴字第一七四三號，即其施用毒品案件審理中供承：本案查獲之海洛因十公克，係供施用等語。

足見賴錫齡嗣又改稱各語，無非事後迴護上訴人之詞，不足採信。

另上訴人選任辯護人雖為上訴人辯稱：賴錫齡未經具結，其於偵查中之證詞，無證據能力云云。

惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別狀況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。

證人於調查局、警察局等司法警察機關以證人身分陳述時，並無應具結之規定。

證人於司法警察機關所為之證詞，未經具結，如與審判中不符，但有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，得為證據，即有證據能力。

而證人於檢察官面前所為之證詞，如為證明犯罪事實所必要，雖未依法具結，自亦應認有證據能力。

況依賴錫齡於原審所供述之內容以觀，亦堪認賴錫齡於偵查中確有：「甲○○免費給我的，他以為我有在施用，所以他才送給我。」

之供述。

又參照刑事訴訟法第一百條之一及第四十四條之一第一項等規定，於審判期日外對證人所為之訊問，法律並無應錄音、錄影之規定。

上訴人選任辯護人指稱：賴錫齡於偵查中未經錄音，其供述無證據能力云云，亦有誤會。

另賴錫齡為調查員查獲後所採尿液經送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有台中市衛生局尿液煙毒檢驗報告書一份附卷可稽；

自賴錫齡處所查扣之物經鑑定結果，含毒品海洛因成分，有法務部調查局調科壹字第一二００一二八七０號鑑定通知書一紙在卷可憑。

至上訴人選任辯護人雖為上訴人辯護稱：海洛因量少價昂，就經驗法則言，不太可能無償讓與，上訴人及賴錫齡於原審供稱海洛因係寄放等情，應係事實。

且上訴人交付賴錫齡之海洛因十公克，如為無償讓與，何以賴錫齡於九十二年五月三日十一時三十分遭查獲時，該包海洛因仍為十公克。

益可證明上訴人交付海洛因與賴錫齡係寄放云云。

然上訴人選任辯護人上開辯護，純係片面為有利上訴人之臆測之詞，不能為有利上訴人之認定等情，予以綜合判斷。

因而維持第一審論處上訴人轉讓第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

而按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決綜合前述各項證據資料，認定上訴人確有前揭犯行等情，乃其採證職權之合法行使，原判決並已說明賴錫齡嗣又改稱各語，其何以不能為有利上訴人認定之理由，不容任意指為違法。

原判決理由欄並無上訴意旨㈠所載理由矛盾之情形，上訴意旨

㈠援引上訴人辯解之內容，任意為有利於己之推論，並非有據。原判決認定上訴人有前揭犯行，並非單憑上訴人於偵查中之自白，原審綜合前述其餘各項證據資料，已足以證明上訴人確有前揭犯行。

則本件縱除去關於上訴人於偵查中自白部分之論斷，既仍應為同一事實之認定，而不影響於原判決本旨，上訴意旨仍就上訴人於偵查中自白各節爭執，自非適法之第三審上訴理由。

賴錫齡於偵查中關於供述上訴人轉讓海洛因與伊部分，就本案而言其本質上係屬於證人，原判決說明於審判期日外，對證人所為之訊問，法律並無應錄音、錄影之規定等語，不能任指為違誤。

上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
Ｒ