最高法院刑事-TPSM,93,台上,5455,20041021

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五四五五號
上 訴 人 乙 ○ ○
在
選任辯護人 張
上 訴 人 甲○○○
在
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年八月十七日第二審判決（九十三年度上重訴字第二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二四四六七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

其他上訴駁回。

理 由本件分兩部分說明之。

上訴人乙○○（發回）部分：原判決認定上訴人乙○○與其大哥陳憲棟（另案偵查中）、二哥陳憲良（未經起訴及偵查）、許順益（或「許益順」，另案偵查中）共同意圖自泰國或澳門走私、運輸第一級毒品海洛因進口至台灣地區，乃基於犯意聯絡，由上訴人覓得陳武貴（另案審理）同意赴泰國運輸海洛因返台。

陳武貴於民國九十二年十月十一日自泰國搭長榮航空班機入境中正國際機場，其將海洛因磚一大塊、二小塊藏放於身上衣服內，未被發現而闖關成功，即將之交給前來接機之上訴人，上訴人並給付新台幣（下同）二十萬元予陳武貴為酬。

同年十一月間，上訴人又找到朱滄洋（另案審理）願意赴泰國走私海洛因磚。

陳武貴及朱滄洋乃依上訴人等之安排，於九十二年十一月七日一同夾帶海洛因磚搭乘中華航空班機返台，於通關檢查時，其二人均被查獲走私海洛因磚三塊、一小包或四塊、一小包。

嗣上訴人等經陳順吉或林呈龍介紹，徵得甲○○○（見理由第二段）、郭士豪同意赴澳門帶海洛因磚回台，該二人各夾帶四塊海洛因磚於同年十二月十二日自澳門搭乘復興航空班機回台入境得逞，於分別返回台中市準備交付運回之海洛因予上訴人時，先後經警查獲等情。

因而維持第一審論處上訴人共同連續運輸第一級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

固非無見。

惟查，㈠、原判決事實欄（第五頁第六至十二行）認定，朱滄洋赴泰國住入美賽地區之金城飯店後，有上訴人同夥之綽號「阿勇」之不詳姓名、成年男子前往確認朱滄洋之身分無誤後，於翌日再到飯店交付海洛因磚予朱滄洋，並指導朱滄洋如何如穿緊身內褲及女用束腹，俾利用腹部夾帶海洛因磚，嗣朱滄洋即以此方法夾藏海洛因磚闖關等情。

倘使無訛，該「阿勇」者就此部分犯行似已參與實施犯罪構成要件之行為，應為共同正犯，乃原審對此悉未說明，亦未論述「阿勇」與上訴人等為共同正犯，或不論以共同正犯之理由；

另上訴人經陳順吉或林呈龍介紹，徵得甲○○○、郭士豪同意赴澳門私運海洛因回台部分，原判決（第六頁第十至十二行）並認定上訴人等與林呈龍、郭士豪、甲○○○等人於事前某日在台中市○村路○○○路口某家餐廳內協商此走私海洛因磚之相關事宜如果不虛，則林呈龍已參與共同謀議運輸毒品，且甲○○○供稱，陳順吉叫伊幫助運回毒品，當時言明如果安全運回毒品代價十五萬元等情（見偵查卷㈠第三十五、三十六、一百四十一頁），而上訴人又供述，陳順吉、林呈龍介紹郭士豪、甲○○○運毒，每介紹一個酬勞二萬元（見同上卷第一六一、一六二頁及偵查卷㈡第一一０頁）等情，上述事證倘屬無誤，該陳順吉與林呈龍是否與上訴人等為同謀共同正犯？原判決對此亦未論述明白，均嫌理由不備之疏誤。

㈡、原判決事實欄（第五頁第十九行）記載朱滄洋走私而被查獲之海洛因︹共四塊、一小包︺之「驗餘淨重七百點『零』四二公克」，但其理由欄（第九頁第十一行）卻謂上述海洛因經調查局鑑定結果「驗餘淨重七百點四二公克」，前後不一致，自屬矛盾。

㈢、犯運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。

此係採義務沒收主義，故運輸毒品所得代價之金錢，應宣告沒收，且不以當場搜獲扣押者為限。

惟原判決理由竟謂「又綽號『許董』之許順益共同基於由泰國或澳門運輸管制之第一級毒品海洛因進口至台灣後，雖給乙○○兄弟一百六十萬元之代價，惟綽號『許董』之許順益與乙○○兄弟既係本件共同運輸管制第一級毒品海洛因之共犯，該款項為共犯綽號『許董』之許順益所出資，為本件共犯所有，尚非被告犯罪之所得，亦不為沒收之諭知。」

（見原判決第二十四頁第十三至十八行）云云，該上訴人如係因運輸毒品而取得代價一百六十萬元，此款項即係犯運輸毒品罪所得之財物，自應依前述規定沒收之。

原判決上開論述，見解不無可議。

㈣、原判決事實欄記載共犯陳憲棟曾交付一張澳門之ＳＩＭ卡供甲○○○至澳門使用，此ＳＩＭ卡是否供犯罪所用之物應予沒收？原判決未予諭知沒收，亦未說明何以不予沒收之理由，亦欠允當。

上訴人乙○○上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，非無理由，此部分應認有撤銷發回更審之原因。

上訴人甲○○○（駁回）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○○上訴意旨，僅以上訴人甲○○○不知從澳門帶回之物品係海洛因毒品，請求從輕量刑等語為惟一理由。

而於原判決如何違背法令並無一語涉及，此部分上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十六 日
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