設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五四六一號
上訴人 甲○○
乙○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月十二日第二審判決（九十年度上訴字第三一九八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一三七四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○以每月新台幣（下同）一萬或一萬二千元不等薪資，受綽號「阿發」之不詳姓名成年男子僱用，而共同意圖使女子與人為性交、猥褻。
自民國八十八年四月間起，在桃園縣桃園市○○路○○○○○號阿發男子經營之紅樹林理容院內，共同媒介、容留已滿十八歲之女子謝○婷、林○卿與不特定之男客為猥褻、性交之行為。
猥褻每小時一千六百元，性交者加價一千元。
猥褻所得由謝○婷、林○卿與理容院五五分帳；
姦淫部分則由謝○婷、林○卿獨得。
甲○○、乙○○與阿發男子並均以此營利為業維生。
八十八年七月十三日晚上十時四十分許，適有警員張○名喬裝男客前去紅樹林理容院，甲○○、乙○○二人向張○名說明猥褻、性交代價後，甲○○即指示乙○○帶同張○名步上三樓包廂，並媒介謝○婷為張○名從事猥褻按摩，謝○婷旋即與張○名談妥性交加價一千元，迨謝○婷取出一只保險套，再自行脫去內褲後，張○名即表明警員身分，當場查獲，並扣得阿發男子所有之營業日報表一張、保險套一只等情。
因而將第一審判決撤銷，改判論處上訴人等共同意圖使女子與他人為性交，而容留以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查：按科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及其認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。
原判決認定上訴人等共同媒介、容留女子謝○婷、林○卿與不特定之男客為猥褻、性交之行為。
「猥褻每小時一千六百元」，性交者加價一千元。
猥褻所得由謝○婷、林○卿與理容院五五分帳；
姦淫部分則由謝○婷、林○卿獨得等情。
於理由欄內引用證人張○名、謝○婷之證言稱按摩半小時一節四百元，二小時一千六百元等語，為論處上訴人等之犯罪依據。
致事實認定猥褻每小時一千六百元，理由欄卻記載二小時一千六百元，不相一致，自有判決理由矛盾之違法。
且張○名於原審證稱：「我問他們怎麼消費，他們說『純按摩』兩小時一千六百元」等語，亦與原判決認定猥褻按摩不相一致，實情究竟如何？原判決未予釐清。
另原判決認定警員張○名喬裝男客前去紅樹林理容院，由甲○○、乙○○二人向張○名說明猥褻、性交代價後，甲○○即指示乙○○帶同張○名步上三樓包廂，媒介謝○婷為張○名從事猥褻按摩等情。
理由欄引用張○名於原審所供：「當時我與另一名同事喬裝客人進入該店，乙○○接待我後，甲○○坐在沙發上，店裡並無其他男性負責人在場，而乙○○當時向我介紹該晚按摩半小時一節四百元，若要進一步服務，與小姐洽談。
隨後乙○○即帶我至三樓包廂，並介紹謝○婷幫我服務」等語，為論罪依據之一。
而依張○名所稱與其接洽及介紹謝○婷為其服務之人為乙○○，當時甲○○坐在沙發上，亦與原判決認定之事實不同，同屬理由矛盾。
至於扣案之保險套，原判決認定為綽號「阿發」者所有，理由內引用謝○婷供稱：「保險套為我本人所有」（見原判決第四頁第十一、十二行）為論斷依據，亦屬違法。
上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十五 日
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