最高法院刑事-TPSM,93,台上,5482,20041021

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五四八二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年八月五日
第二審判決（九十三年度少連上訴字第五七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第四八二九、五０六九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判依牽連犯之例，從一重論處上訴人甲○○連續對十四歲以下之女子以強暴之方法而為性交罪刑，固非無見。

惟查：㈠、民國（下同）九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

上開規定並於九十二年九月一日施行。

本件原審係於九十三年五月四日上午審理，自應適用上開規定，方始適法。

原判決於理由內引用被害人Ｃ女、Ｄ女、Ｅ女（以上真實姓名年籍均詳卷）及證人楊○梅於警訊中之供述；

以及理由內援引Ａ女、Ｂ女、Ｂ女之母於警訊中之指證，資為論處上訴人連續對十四歲以下之女子以強暴之方法而為性交罪刑之依據。

惟就此並未說明該等證人於審判外傳聞之陳述，如何得例外採為證據之法律之理由，已難謂為適法。

㈡、按證人除有例外規定者外，應命具結，已據刑事訴訟法第一百八十六條第一項定有明文。

又就證人之調查，未於訊問前或訊問後命其具結，又未說明不得令其具結之原因，關於該項證言之採取，不能謂非違法，亦經本院三十四年上字第八二四號著有判例可資佐參。

本件原判決理由內採用被害人Ｂ女之母（姓名年籍詳卷）於第一審九十二年八月二十八日調查時之證言（見第一審卷第五十一頁），作為上訴人論罪科刑之依據。

惟檢視卷內資料所示、第一審於調查前、後均未依規定命Ｂ女之母具結，乃原審未察，猶加援用，又未說明不得令具結之原因，亦難謂於法無違。

㈢、再原判決理由內載敘引用Ａ女之母於警訊及第一審之供述，作為裁判論述之基礎。

但遍查全卷除Ａ女之父外（見第一審卷第五十五頁），Ａ女之母並未曾於警訊及第一審到庭之指訴可資佐稽，顯與卷內證據資料不符，自亦有事實與理由相互矛盾之違法。

以上或為本院得依職權調查之事項，或為上訴意旨所指摘，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十七 日
Ａ