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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五四八七號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 蔡鴻斌律師
柏有為律師
方錫洀律師
右上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月十六日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第一三０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十九年度偵字第一八五八二號、八十二年度偵字第二八二五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係台北市○○○路○段二十二號大同股份有限公司（下稱大同公司）董事長，為公司之負責人。
乙○○則自民國八十年十二月一日起任該公司之財務處總處長，負責該公司財務收支及調度工作，亦為大同公司財務業務之實際負責人。
甲○○與乙○○及已離職之前任財務處總處長黃慶松（任職期間自三十八年一月一日起至六十五年四月七日止），劉昱弘（任職期間自六十五年四月八日起至八十年十一月三日止，以上二人均未經起訴），共同明知大同公司並非銀行，亦未依法申請獲准經營收受存款業務，竟自六十四年七月四日起（銀行法第二十九條第一項於六十四年七月四日修正公布，同年月六日生效，禁止非銀行經營收受存款業務），在上址大同公司內以「大同公司員工存款」名義，訂立一年期、二年期、一月期、三月期等各種定期存款項目，以高於銀行牌告存款利率方式，向社會上不特定之人士吸收存款，而經營收受存款業務，該公司對於前來存款之人不限資格、身分、金額，只須提出國民身分證、印章及所存款項即可辦理，大同公司則交付同面額之借據以資掩飾，迄八十二年六月三十日止，計向社會上不特定之人士（非具該公司員工、股東身分）一萬二千一百十三人吸收存款，金額達新台幣（下同）九十八億三千四百二十四萬八千元等情。
因而撤銷第一審論處上訴人等共同違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑，改判論處上訴人等共同法人行為負責人違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑，並均緩刑二年，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據及理由，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。
倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實之記載或理由之說明，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。
原判決事實欄記載甲○○為大同公司董事長，為該公司之負責人；
乙○○則自八十年十二月一日起任該公司之財務處總處長，負責該公司財務收支及調度工作，亦為大同公司財務業務之實際負責人。
其二人與已離職之前任財務處總處長黃慶松（任職期間自三十八年一月一日起至六十五年四月七日止）、劉昱弘（任職期間自六十五年四月八日起至八十年十一月三日止），共同明知大同公司並非銀行，亦未依法申請獲准經營收受存款業務，竟自六十四年七月四日即銀行法第二十九條第一項修正公布禁止非銀行經營收受存款業務之日（同年月六日生效）起，至八十二年六月三十日止，為大同公司經營收受存款業務，向非具大同公司員工、股東身分之社會上不特定人士一萬二千一百十三人非法吸收存款，達九十八億三千四百二十四萬八千元等情。
是否指甲○○於前開期間內均為大同公司之董事長，而甲○○、乙○○與黃慶松、劉昱弘等人於六十四年七月四日起即共同為前開犯行，至八十二年六月三十日止？若然，原判決未敍明何以乙○○未任財務處總處長，非大同公司財務業務之實際負責人時，仍成立共同正犯；
已離職之前任大同公司財務處總處長黃慶松、劉昱弘何以仍就其離職後之行為負共同正犯之責之理由，難謂無理由不備之違誤；
且與其理由之㈦謂大同公司自六十四年七月六日銀行法修正公布生效之日起，迄八十二年六月三十日止，共向不特定人一萬一千十三人吸收存款計九十八億三千四百二十四萬八千元，規模之大，非以業務經營方式經營收受存款業務不足當之，認大同公司有違法經營收受存款業務，及理由謂甲○○分別與黃慶松、劉昱弘、乙○○於其任職期間互有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯之說明有相齟齬之矛盾。
實情如何？原判決事實欄未為明確之認定記載，本院無從為其適用法律當否之判斷，亦有可議。
㈡、行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定雖採從新從輕主義，以適用裁判時之法律為原則，而以適用最有利於行為人之裁判前之法律為例外。
原判決認定上訴人等犯罪之時間為六十四年七月四日起至八十二年六月三十日止，然原判決認定上訴人等為前開犯行期間，有關銀行法第一百二十五條之規定，已於七十四年五月二十日、七十八年七月十七日修正二次，其等行為後該條規定又於原審判決前之八十九年十一月一日及判決後之九十三年二月四日修正公布施行，各次修正前後有關該條犯罪之法定刑均有變更，原審對於判決前法律之變更未為新舊法之比較適用，有適用法則不當之違法。
㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。
故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。
是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。
上訴人等始終否認有違反銀行法之犯行，於原審提出大同公司部分年度之資產負債表、損益表、現金流量表等資料為證，辯稱大同公司確係借用週轉資金用於所經營之事業或因事業上資金之撥充運用，依取締地下錢莊辦法第二條規定，該行為不視為地下錢莊，應屬銀行法第二十九條第一項所稱之「法律另有規定」，當然不能構成銀行法第一百二十五條之罪等語。
並聲請傳訊證人即大同公司簽證之會計師柯淵育、林榮裕作證。
而證人柯淵育於原審證稱：「（問：從資產負債表、損益表能否看出大同公司借錢是用到何處？）應該要看資金來源去路表比較清楚……」，並稱資金來源去路表就是現金流量表等語（原審法院上更㈡字卷第四十九頁、第五十二至九十一頁、第一八七、一八九頁）。
原審未進一步調查釐清上訴人前開辯解之真實性如何，復未於判決內敍明不予究明採納之理由，遽以八十年二月八日始經行政院明令廢止之取締地下錢莊辦法第二條：「經營生產事業之工廠公司向外借用週轉資金，用於其所經營之事業或因事業上資金之撥充運用，非以收存貨幣或款項為常業圖利者，不視為本辦法所稱之地下錢莊……」之規定，屬銀行法第二十九條第一項所稱之「法律另有規定」，該項規定既准許非銀行之生產事業公司經營收受存款業務，雖非銀行法第二十九條第一項所禁止，然係違反銀行法之例外免責要件，應由上訴人等負舉證責任，上訴人等所提大同公司之財產資料，不能證明存款人之金錢是否用於大同公司之生產事業，所辯所有借用款項均充為生產事業之用，尚非無疑云云，為上訴人等不利之認定，尚嫌速斷，其審理猶有未盡，且與無罪推定原則及檢察官就被告犯罪事實，應負實質舉證責任之規定相違背，而有可議。
甲○○、乙○○上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因，至原判決說明不另為免訴之諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二 日
Ｖ
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