最高法院刑事-TPSM,93,台上,5572,20041022

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五五七二號
上 訴 人 甲○○
（另案羈押於臺灣高雄看守所）
選任辯護人 朱元宏律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十三年八月十七日第二審更審判決（九十二年度上重更㈠字第四九號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第一四五五八），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾因違反懲治走私條例案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑一年，上訴經最高法院駁回確定，於民國八十年一月五日執行完畢。

又因妨害自由案件，經臺灣高等法院臺南分院於八十三年五月間判處有期徒刑六月確定，於八十三年六月二十一日易科罰金執行完畢。

復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑十年，仍在上訴中尚未確定（均不構成累犯）。

因欲至臺北運送第一級毒品海洛因一批至臺中，乃於八十九年八月二十五日告知林欽福（業經第一審法院以八十九年度重訴字第三一一二號判處有期徒刑九年確定），並邀約林某與其一同北上，由林欽福將該批海洛因運回臺中交予綽號「阿水」之不詳姓名男子及其他不詳姓名之人，上訴人則支付新臺幣（下同）五萬元予林欽福作為報酬，雙方議定後，遂基於共同運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於八十九年八月二十六日，上訴人先從高雄北上至臺中與林欽福會合，再由林欽福駕駛不知情之兄林欽鐘所有、車牌號碼ＱＴ｜二六一二號之自用小客車搭載上訴人前往臺北市，當晚二人投宿於臺北市○○○路皇都飯店，並由上訴人先與不詳姓名之人聯絡後，至翌（二十七）日中午，再以林欽福所有之0000000000號行動電話與林欽福聯絡，指示林欽福駕駛前述自用小客車前往臺北市市○○道一帶與其會合載運海洛因，二人在該處會面後懷疑有警員跟監，隨即駕車加速離去，嗣發覺並無異狀，上訴人即指示林欽福駕車前往臺北縣汐止鎮○○○路某停車場，由上訴人下車與一名年約四十餘歲之不詳姓名男子接洽，該不詳姓名男子將海洛因磚十八塊（合計淨重六千三百十八‧○八公克，純度百分之八十六‧八六、純質淨重五千四百八十七‧八八公克）交予上訴人，由上訴人將該批海洛因磚放置在林欽福駕駛之前述自用小客車內，指示林欽福先駕車返回臺中，將前述海洛因磚交予「阿水」，並表示其另行搭車返回臺中後即支付約定之報酬。

林欽福乃依上訴人囑咐，駕車返回臺中，於同日十九時許，在中山高速公路中港交流道南下出口處，為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局刑警隊及臺中縣警察局東勢分局組成之專案小組員警查獲，並自林某駕駛之上開自用小客車內，查獲前述十八塊海洛因磚扣案，林欽福於警詢時供出該批海洛因磚係上訴人交其運輸至臺中，警方為誘捕上訴人，授意林欽福於八十九年八月二十七日晚至同年八月二十八日上午三、四時許，多次以行動電話與上訴人聯絡，佯與其約在尊龍客運臺中市朝馬車站會面，警方因而於八十九年八月二十八日十二時，在尊龍客運臺中市朝馬車站逮捕上訴人。

林欽福復於該案偵查中，經由其選任辯護人提供其所有供與上訴人聯絡運輸毒品事宜之ＮＯＫＩＡ牌八二一○型、號碼0000000000號行動電話機一具予檢察官扣案等情。

因將第一審科刑判決撤銷，改判仍論處上訴人共同運輸第一級毒品罪刑（處無期徒刑，併科罰金新臺幣二百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，褫奪公權終身），固非無見。

惟查：（一）除刑事訴訟法有特別規定外，審判長、受命法官、受託法官或檢察官指定期日行訴訟程序者，應傳喚或通知訴訟關係人使其到場，為該法第六十三條第一項前段所明定，又當事人、代理人、辯護人或輔佐人得於訊問證人、鑑定人或通譯時在場，其訊問之日、時及處所，法院應預行通知，復於同法第一百六十八條之一第一項、第二項前段著有明文。

同法第一百六十三條第一項又規定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，並得於調查證據時詢問證人、鑑定人或被告」，而法院依聲請傳喚證人或鑑定人到庭後，同法第一百六十六條第一項另又規定：「當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚之證人、鑑定人，於審判長為人別訊問後，由當事人、代理人或辯護人直接詰問之。

被告如無辯護人，而不欲行詰問時，審判長仍應予詢問證人、鑑定人之適當機會」。

是法院依當事人聲請定調查期日踐行證據調查程序時，應使被告及通知其辯護人到場，俾便渠等行使詰問權。

而前述被告詰問權之規定，旨在發現真實及保障人權，應屬被告之基本訴訟權；

司法院大法官會議釋字第三八四號解釋說明：「關於秘密證人制度，剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發現真實逾越必要程度，欠缺實質正當，與憲法第八條第一項意旨不符」，雖係就檢肅流氓條例中關於秘密證人規定所為之解釋，然舉輕明重，此一解釋已明示被告對證人之詰問權，乃被告之基本訴訟權，應受憲法之保障；

則僅提示訊問證人筆錄並告以要旨，在形式上，雖已踐行卷宗內可為證據之筆錄調查程序，然實質上仍然剝奪了被告或其辯護人之詰問權。

上訴人於原審具狀聲請借提證人林欽福、黃雲林，原審亦認有借提查證之必要，受命法官乃指定九十三年四月五日上午十時踐行詢問證人林欽福、黃雲林之調查證據程序，並通知上訴人及其選任辯護人到場（見原審卷第一三九頁、第一四四頁至第一四七頁），惟上訴人於九十三年三月二十五日即因另案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請羈押禁見於臺灣高雄看守所，同年四月五日仍在羈押禁見中，有臺灣高雄地方法院檢察署九十三年四月二十二日雄檢楠結九三偵六三三五字第二六四０七號函在卷可按（見原審卷第一七九頁），其選任辯護人黃興木律師復以電話向法院陳報上情，有原審法院刑事報到單上之記載可稽（見原審卷第一四八頁）。

則原審依上訴人之聲請踐行詢問證人林欽福、黃雲林程序時，未使上訴人到場行使詰問權。

其踐行之訴訟程序自屬於法有違。

（二）原判決援引為判決基礎之卷附監聽錄音譯文，其中八十九年八月二十五日零時二十六分四十三秒起之通話情形：「Ａ（指林欽福）：華哥你好。

Ｂ（指上訴人）：你好。

Ａ：華哥我現在談生意，如果說明天見面有問題嗎？Ｂ：要見面。

Ａ：明天，你不是說明天要上來，我跟你一起上去，還是我直接上去和你見面，錢匯給你，你拿給他，因為他比較大，他一次拿比較大，我這裡無法供應那麼多，我說這一次要三箱。

Ｂ：三箱哦。

Ａ：對。

Ｂ：好。

Ａ：三箱來說，我只有一箱給他，這種情形我要說一、二箱何時給他。

Ｂ：明天晚上或後天，後天就可以去用了。

Ａ：明天晚上就可以處理給他哦。

Ｂ：對。

Ａ：因為我要確定才可以跟他說，所以我先打電話跟你說，如果沒問題，我就說明天晚上。

Ｂ：明天下午過去就好了。

Ａ：我先問你這邊如果沒問題，我才可以答應。

Ｂ：沒問題。

Ａ：我等一下先拿一箱給他，明天見面再說。

Ｂ：好。

Ａ：好再見。」

，以及八十九年八月二十五日十三時二十九分二十一秒起至十三時三十分五十秒止之通話情形：「Ａ：華哥你好。

Ｂ：嗯。

Ａ：我昨天說那個客人，他北部的大約三、四點才會到這裡來，說對方要三箱，但是手頭上有一箱，還差二箱，上去北部後回來再和他處理。

Ｂ：對呀。

Ａ：他如果北部下來，我再和你聯絡，讓你知道時間。

Ｂ：好，沒關係，看怎樣我再打電話來和你聯絡。

Ｂ：好。」

，如若確係上訴人與林欽福聯絡運輸海洛因毒品之對話。

則上訴人交付海洛因毒品予林欽福，再由林某交予該不知名之人，顯係意在販賣（譯文中有錢匯給你之對話），而證人林欽福、洪正忠在第一審分別證稱：「（問：是否『阿水』向你表示過要十二塊海洛因﹖）有，要六塊，『阿水』當面向我說的，我說我不能作主，我要向被告詢問後才決定，見面地點是在臺中市，確實地點我不清楚」、「只有我被捉那次有收錢四百五十萬元交給被告」（林欽福部分，見第一審卷第一二六頁、第一二七頁）、「印象中在我們監聽中，我們跟監林欽福有到松竹路那邊與人接洽，就是林欽福所提過的阿水及阿標，有去接洽過交易毒品」（洪正忠部分，見同上卷第一二八頁），如若皆屬無誤，似意指「阿水」係向上訴人購買海洛因毒品，並已透過林欽福交付四百五十萬元予上訴人。

則原判決事實認定：「上訴人將該批海洛因磚放置在林欽福駕駛之前述自用小客車內，並指示林欽福先駕車返回臺中，將前述海洛因磚交予綽號『阿水』」，如若無誤，則上訴人因何囑咐林欽福交付海洛因磚予「阿水」﹖是否意在販賣﹖若是，該次售賣行為已否著手﹖有無營利之意圖？若有，此部分事實與業經起訴之運輸海洛因毒品部分，是否有裁判上一罪關係，而為起訴效力所及？攸關上訴人是否另犯有販賣第一級毒品罪及法院就此應否併予審究，原判決對此俱未審認、說明，自屬於法有違。

以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

又原判決事實先認定：「上訴人邀約林欽福與其一同北上，由林欽福將該批海洛因運回臺中交予綽號『阿水』之不詳姓名男子及其他不詳姓名之人」，與其後認定：「上訴人將該批海洛因磚放置在林欽福駕駛之前述自用小客車內，並指示林欽福先駕車返回臺中，將前述海洛因磚交予『阿水』」，並不符合，案經發回，應一併查明更正，附為指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 茂 雄
法官 呂 永 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
Ｋ