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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五五七八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年二月二十六日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第八四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵續㈠字第六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與陳平光（原審另案審理中）為得不法利益，於民國七十九年六月間，因祭祀公業潘坤山土地久未處理，乃向派下員潘文旺、潘福諒、潘福居、潘福恩、潘冠仲（已改名為潘貫緣，以下仍稱潘冠仲）、潘清田、潘景源、潘桂宗、潘桂文、潘桂海、潘明淡、潘來和、潘明輝及潘振芳之母（並為派下員潘安然之妻）等人詐稱，要分割該祭祀公業土地云云，而騙使派下員交付印鑑章。
又未經派下員全體同意，而委託代書陳平光製作派下員系統表、名冊及偽造內容為派下員一致同意以祭祀公業清理要點處理土地等之切結書三張（下稱切結書）與祭祀公業潘坤山管理人推舉書（下稱推舉書）等私文書，並盜蓋派下員印鑑章於該等私文書上，而持向屏東縣內埔鄉公所申請變更登記管理人為甲○○。
又於七十九年十二月三十日，將騙取得之印鑑章，未經派下員同意，交陳平光偽造祭祀公業潘坤山不動產處分之同意授權書（下稱授權書），並盜蓋印章於其上，而足生損害於其派下員。
嗣八十年五月間，及八十二年六月間，甲○○與陳平光將祭祀公業土地分別與趙武夬（起訴書誤載為趙武夫）、伍順吉及富霸建設股份有限公司訂定合建契約，而為派下員等發現上情，經被害人潘桂宗、潘桂海、潘桂文及潘明淡訴請偵辦。
因認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書、第三百三十九條第二項詐欺得利罪嫌云云（其中刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪嫌部分，起訴書所犯法條雖有漏引，惟其起訴書事實已有記載）。
經審理結果，認為被告之犯罪不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：（一）客觀上為法院認定事實之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。
原判決理由雖以證人即派下員潘長華供稱：伊有同意在卷附之推舉書及授權書上蓋章，伊等均同意推舉被告為管理人等語，資為有利被告之認定（原判決第十六頁倒數第五行至末行）。
然證人潘長華於原審調查時證稱：「（推舉管理人的時候，有無開會？）有，那些長輩同意讓被告擔任」、「（推舉管理員有無經過大家開會同意？）沒有去代書那裡開會」、「（管理員的推舉是要派下員同意，是否有開會？）因為那時候沒有權狀，所以是由那些長輩決定的，也沒有紀錄，是大家口頭說的」等語（見原審卷第二０三、二０四頁），就有無開會推舉管理人，及由何人推舉，其供述前後不一，已有疑竇，原審就其前後不一之證詞，究以何者為可取，未予釐清，遽採為判決之基礎，已有可議。
又原判決以：證人潘景源於偵查中先稱：未於切結書等蓋章，亦未同意選任管理人；
嗣於原審前審審理中則謂：未同意讓代書陳平光蓋章，並於蓋完章後，即取回印章各等語，所述前後歧異，其在偵查中之陳述不足為被告有偽造文書行為之證據等旨（原判決第八頁第十一行至第九頁第一行）；
惟證人潘景源於偵查中證稱：「（切結書印章是否你簽？）名不是我簽，我不認識字，當時說要分割，我交印章給甲○○」、「（是否同意甲○○為管理人？）沒有」、「（有無同意土地由甲○○處理？）沒有，當時只說要分割」（見偵續㈠六號卷第二十五頁背面、二十六頁）；
核與其於原審前審調查中陳稱：「（你有同意要分割？）有」、「（印章是否你蓋的？）是代書蓋的。
（你有無同意代書給你蓋章？）有同意」、「（蓋章是要辦分割嗎？）是的」各等語（見原審上訴卷第二三０、二三一頁），均指述其同意蓋章之範圍，僅以有關分割土地之部分為限，並不及於其他切結書、推舉書及授權書部分，前後似無不符；
再證人陳平光於原審另案被訴偽造文書案件調查中供以：「潘景源他不認識字，他委託他妹妹、妹婿，談好並同意合建……楊育傑是潘景源妹婿……」；
並於第一審法院調查中證陳：「……潘景源是他自己拿印章來蓋的，他是不識字，由其妹、妹夫出面……」、「（開會那天那些人出席？）就是上面有簽字的都有來」各等語（見原審八十七年度上更㈠第六十四號影印卷第六十五頁背面、第一審卷第五十頁正、背面），而證人潘景源於原審上訴審八十五年九月十三日調查時亦證述：潘仁德因腦中風已六年半了，無法行走，不可能出席被告召集之會議等語（見原審上訴卷第二三０頁背面、二三一頁）。
是依證人潘景源所證，其僅為求分割土地，而同意蓋章，未曾同意推舉被告為祭祀公業潘坤山管理人，且潘仁德因腦中風已六年半了，無法行走，不可能出席被告召集之會議；
而依證人陳平光所供，證人潘景源因不識字，於蓋章時，並曾由其胞妹及妹婿楊育傑陪同洽談及了解本件事宜，且潘仁德既曾在會議紀錄簽名，自已出席被告召集之會議；
其實情為何，均攸關證人潘景源及陳平光所證之憑信性，原審未傳喚證人楊育傑及證人潘景源之胞妹以明究竟，亦未調查潘仁德係於何時罹患腦中風，及有無因之影響其外出及簽名之情事，以資為判斷之依據，遽行判決，尤有證據調查未盡之違法。
（二）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。
原判決理由五之㈡說明：「依卷附推舉書所示，其上並無潘振芳之姓名及印文在上，自難認被告有偽造潘振芳之推舉書。
而依證人即潘振芳之母潘劉嬌在偵查中所稱：沒有同意被告當管理人，是代書說要領權狀才蓋章（偵續㈠六號卷第二十八頁），其所稱沒有同意被告當管理人部分，亦與上述推舉書資料相符」等由（原判決第五頁末二行至第六頁第三行），認定證人潘振芳之母潘劉嬌未曾同意被告當管理人，與實情相符。
惟其理由五之㈢再說明：「證人即潘振芳之母潘劉嬌在偵查中雖稱：沒有同意被告當管理人，是代書說要領權狀才蓋章（偵續㈠六號卷第二十八頁），但與潘安然在偵查中所述有同意被告當管理人之事實不符，潘安然並稱：授權書上之印章是我的等語（偵續㈠六號卷第二十八頁）」等旨（原判決第九頁第九至十一行），認定潘安然之妻潘劉嬌所證未曾同意被告當管理人，應與實情未符。
然證人潘劉嬌為潘振芳之母，亦為潘安然之妻，其利害關係應屬同一，其有無可能一方面不同意其子潘振芳推舉被告任管理人，另一方面又同意其夫潘安然推舉被告為管理人，已有研求之餘地；
況證人潘安然於八十四年五月五日偵查中雖先證稱：有推舉被告任管理人云云，但嗣即補稱：「（有無同意甲○○任管理人？）全由我太太潘劉嬌處理，事情我都不清楚」；
而證人即潘安然之妻潘劉嬌於同日偵查時並證稱：「未同意被告任管理人」、「是代書說要領取權狀，我才交印章蓋」、「潘安然印章都由我保管，事情他都不知道，因他重聽」各等語（見偵續㈠六號卷第二十八頁至二十九頁），原判決就上開不同之陳述，未於理由內詳予說明，何以取信其一，摒棄其餘之心證理由，即併採為有利被告認定之憑據，亦有判決理由不備之違法。
檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
法官 謝 俊 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日
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