最高法院刑事-TPSM,93,台上,5587,20041028

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五五八七號
上 訴 人 甲○○
案在台灣台北監獄執行）
右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年八月十八日第二審判決（九十三年度上訴字第二０六０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第六九一一、六九一二、一０三三七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於案發後即到大陸經商，他共犯遂將罪責推諉於上訴人，上訴人當時祇參與竊取財物，並未參與綑綁被害人何玉堂部分犯行之實施。

㈡、原判決事實欄記載：「……至同日十九時許，寶明公司倉儲主任何玉堂將保全系統設定完畢，獨自一人走至寶明公司停車場準備駕車離去之際，凌泰然等在場之人認機不可失，乃變易原竊盜之犯意為強盜之犯意……」等情，依此事實，上訴人初雖參與竊盜之謀議，但並不及於強盜，係共犯等抵達現場後，始臨時變更竊盜為強盜犯意，惟原判決理由欄又謂：「足見被告（上訴人）甲○○確有一同參與強暴、脅迫何玉堂犯行之分工，且為渠等共犯強盜犯行之謀議在內……」，其事實欄之記載，與理由欄之敘述未儘相符，有判決理由矛盾之違法。

㈢、上訴人曾請求對上訴人實施測謊鑑定，原審未予調查，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令云云。

惟查原審綜合全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人有其事實欄所載結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒而取他人之物犯行，第一審判決予以論罪科刑，並無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷內資料可資覆按。

上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。

上訴意旨㈠徒執陳詞，以其當時僅參與竊取財物，並未參與強盜犯行之實施云云，係以自己片面之說詞，為單純事實上之爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。

且查：㈠、共同正犯之意思聯絡，非必限於事前有所協議，其於行為當時有共同犯罪之認識而參與實施者，亦屬之。

上訴人既供承伊及共犯等在寶明公司附近埋伏時，見寶明公司一名員工準備開車離去，就由凌泰然發令，由伊與楊仁生、李克勤、艾志昌及綽號「腸旺」之人一擁而上圍住何玉堂，當時場面很亂，嗣伊等便將何玉堂推入其駕駛之車內，逼問寶明公司保全密碼設施，再由伊等其中二人拉住何玉堂之手，伊與其他二人跟在旁邊上三樓，先要求何玉堂打開鐵捲門，並解除保全警示系統，之後，由伊等其中一人將監視錄影帶抽出，伊就先行離開去駕駛曳引車到卸貨碼頭並上樓幫忙搬貨，此時見到何玉堂被綁在辦公室椅子上等語，業經原審查明與事實相符，則上訴人及共犯等初雖僅具竊盜犯意，但於抵達現場後，因見何玉堂尚未離去，遂變更原先竊盜犯意為強盜犯意，並參與壓制何玉堂之抗拒及搬取財物等強盜犯罪構成要件行為之實施，原判決據此說明「足見被告（上訴人）甲○○有一同參與強暴、脅迫何玉堂犯行之分工，且為渠等共犯強盜犯行之謀議內」，亦即論斷「上訴人及共犯等關於強盜犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔」，於法即無不合，其事實欄之記載，與理由欄之論述，並無矛盾可指。

㈡、認定事實，適用法律為法院之職權，測謊鑑定僅足供為法院之參考，對於法院之審判並無拘束力，故是否對被告實施測謊鑑定，法院自可視訴訟進行之程度，依職權自由裁量，不能單以未對被告實施測謊鑑定，即指為違背法令。

此部分上訴意旨執原審未依其請求，對其實施測謊鑑定為有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，不無誤會。

綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

原判決認其牽連犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列不得上訴於第三審法院之罪名，牽連之結夥三人以上攜帶兇器強盜重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，竊盜輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三 日
Ａ