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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五五九二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱群傑律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十一月二十七日第二審判決（九十年度上訴字第二一一六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二０二五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人甲○○與吳建國、賴永祥（均經判決定讞）共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，由吳建國、賴永祥提供第二級毒品安非他命（下稱安非他命）予上訴人，而由上訴人於民國八十八年八月二十六日十八時許，在台北縣蘆洲市○○街某便利商店處，以新台幣（下同）三千元之價格售賣第二級毒品安非他命一包予章名杰。
嗣章名杰於同日二十三時三十分許，在同市○○路三五五巷二號「荷堤汽車旅館」施用安非他命為警查獲，向警員供述安非他命之來源，並撥打行動電話向上訴人佯購安非他命，經雙方約定在同縣三重市○○街五十七巷二十五號樓下交易，上訴人與吳建國之女友黃靜宜旋即聯絡吳建國、賴永祥、張照農等人在上址會合，賴永祥在客廳內將安非他命分裝後交予吳建國。
而章名杰隨後即帶同台北縣警察局蘆洲分局警員林世其、陳舜治等人依約趕往上址樓下，上訴人乃向吳建國取得安非他命一包（驗餘淨重零點九公克），而於翌日（二十七日）一時三十分許下樓欲將該安非他命售予章名杰之際，為警當場查獲並扣得該包安非他命，復至該處二樓客廳查扣吳建國、賴永祥供販賣所用之安非他命二包（驗餘共淨重一點八七公克）及分裝袋一包、含有安非他命殘渣之分裝袋一個等情。
因而維持第一審關於論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。
已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。
從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。
查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。
又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。
另共同被告及證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。
原審論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑，係綜核上訴人之部分自白，同案被告吳建國之供述及證人黃靜宜、章名杰、鍾長洺、陳舜治之證詞暨扣案之安非他命、分裝袋等直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，其中關於上訴人究係基於販賣、轉讓、返還、借用之意思而交付安非他命予章名杰？證人章名杰、鍾長洺、黃靜宜前後之證詞是否可採？均屬原審取捨證據及證據證明力判斷之問題，其所為之判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。
上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 洪 明 輝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 一 日
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