最高法院刑事-TPSM,93,台上,5601,20041028

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五六０一號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣台北監獄台北分監執行）
右上訴人因常業竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年八月十九日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一０四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一０五四二、一四五二一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由常業竊盜及偽造私文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○否認有原判決附表一編號㈡之犯行，原判決採共同被告呂俊德不利於上訴人之供述為斷罪之資料，然呂俊德之供述前後不一，存有瑕疵，其中關於被查獲時何以在現場，於警詢時供稱：是上訴人要伊在附近等他；

於第一審供稱：到夜市時伊表示要買東西先下車，後來警察打電話要伊回到車子處。

關於贓物濾水器何以會在其車上，先則稱是友人託伊出售的，嗣又改稱：是上訴人偷的等語。

原審對呂俊德前後不一之供述，未詳予調查釐清，是否委罪於上訴人，而採為上訴人不利之證據，有違經驗法則及判決理由矛盾之違背法令。

㈡、原判決附表一編號㈢、㈣之犯行，原判決只憑在上訴人同居人蕭惠如之住處查獲被害人賴志堅、鄭錫齊失竊之物，而認定上訴人有此部分之竊盜行為。

但查獲當時上訴人並未在場，被害人等亦未能證明其所失竊之物品為何人所竊。

且該處係「小李」承租，上訴人曾在該處進出，並非蕭惠如之住處，蕭惠如到該處找上訴人，適逢臨檢被帶往警局製作筆錄，於警詢中因氣憤上訴人未付生活費，又受警方以如不指認上訴人竊盜，亦將其列為共同被告移送，才為不利於上訴人之供述，其於原審已陳明。

然原判決竟以蕭惠如與上訴人係夫妻，事後所為有利於上訴人之陳述，不免有偏頗之虞，而不予採信，其採證亦屬違法。

㈢、原判決附表一編號㈦、㈧、㈨、㈩之犯行，並無任何直接或間接之證據，即以在台北縣土城市○○路三巷五號五樓上訴人住處查獲被害人柯中仁、郭宗坤、沈佳穎、童尹玲失竊之物，即認定上訴人有此部分之犯行，又未依上訴人之聲請傳訊「小頭」之人及「葉文彬」，復未說明其理由，有判決不備理由之違法。

㈣、上訴人原工作認真並負擔家計，因施用毒品而犯竊盜罪，並非以竊盜為常業，原判決宣告強制工作，有適用法則不當之違背法令等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之常業竊盜及行使偽造私文書之犯行，係依憑上訴人於第一審之自白、共犯陳錦堂之供述、被害人仇秀菊、蔡坤龍、賴志堅、鄭錫齊、柯柏圭、沈佳穎、童尹玲、柯中仁、郭宗坤、楊松鶴等之贓物認領保管單、證人江羅春連、呂俊德、謝文勝之證言、被害人楊松鶴、蔡坤龍之指述，內政部警政署刑事警察局民國九十一年六月十四日刑紋字第０九一０一四九九四二號、九十一年十一月十三日刑紋字第０九一０三０四０三四號、九十二年三月三日刑紋字第０九二００二九七四六號指紋鑑定書、財團法人聯合信用卡處理中心九十一年十一月二十六日函文及附件所載盜刷日、金額統計表、美商花旗銀行有限公司台北分行九十二年一月二十八日函及附件、國泰商業銀行九十二年三月二十七日函文及附件、中國信託銀行陳報狀附件以及扣案扳手三支、開鎖工具四支、折疊刀一支等證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯論處上訴人以犯竊盜罪為常業罪刑（累犯），已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。

而以上訴人雖僅承認原判決附表一編號

㈠、㈤、㈥之犯行，並否認其餘犯行，辯稱：其餘犯行係遭警刑求要其全部承認云云。

然查上訴人於第一審已坦承有原判決事實欄所記載之全部犯行，於原審亦承認扣案扳手是用來敲破汽車玻璃。

而關於原判決附表一編號㈡部分，上訴人於第一審已承認呂俊德不知伊要去偷濾水器，係呂俊德先下車後，伊才駕車到附近去偷濾水器，看到警察來，才趕快下車逃走等情。

呂俊德於第一審調查中亦否認有該偷竊行為，於原審更結證稱：上訴人向伊借車，伊就跟著去，警察找到伊時，伊在附近的便利商店等上訴人，是上訴人叫伊在該處等，當天是由上訴人駕車。

證人即查獲之警員謝文勝於第一審證稱：伊發現呂俊德車子鑰匙未拔下，依其車上所留之行動電話通知呂俊德，在其到達前適被害人蔡坤龍拿濾水器經過，與呂俊德車上之二台濾水器廠牌相同，經詢問之下，才發現該二台濾水器係蔡坤龍放在旁邊另一輛車子上失竊之物各等語。

因認上訴人之此部分自白與事實相符。

而上訴人所謂於警訊中被刑求之說，查無證據足以證明，且原判決亦未採上訴人於警訊中之自白為斷罪之資料。

就上訴人否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，依卷內資料予以指駁。

復敘明證人即上訴人之妻蕭惠如於原審證稱：在台北縣永和市○○路五十巷一號二樓查獲之贓物，係警察要伊說是上訴人所竊取之物，否則要認定係伊所偷，伊才於警詢及偵查中說是上訴人竊取之物等語，因夫妻情深，難免有偏頗之虞，不得採為上訴人有利之證明。

另上訴人聲請調查0000000000號行動電話之使用人（綽號「小頭」者），經查明持機人是「葉文斌」，但無從傳喚到庭詰問，亦不得為上訴人有利之認定。

所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。

按十八歲以上之竊盜犯，以犯竊盜為常業者，得於刑之執行前令入勞動場所強制工作，竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款定有明文。

原判決以上訴人於第一審已坦承因沒有工作，也沒有錢，家裡還要養三個小孩，才一再行竊等情。

參酌其自九十一年五月起至同年四月二十一日止，行竊次數達十一次之多，行竊地點遍及台北縣市，所得財物不少。

顯係恃犯竊盜所得財物維生，因而論以常業竊盜罪，並適用上開規定諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年，於法自屬有據。

上訴人於原審曾聲請調查傳訊0000000000號行動電話使用人綽號「小頭」者，經原審查得該電話之持用人為「葉文斌」並予以傳喚未到後，曾訊問上訴人有何意見？上訴人答「不需要再傳了，因為傳了也不會來。」

（原審法院上更㈠卷第一四五頁），原審因而於理由內說明葉文斌無從傳喚到庭詰問，難謂有調查未盡及理由不備之情形。

又上訴人於第一審已坦承有原判決事實欄記載之竊盜及偽造文書之犯行，原判決基此，並參酌被害人之指訴及其贓物領據，證人呂俊德之證言及在被害人車上取得之上訴人指紋等相關證據而認定上訴人有此部分之犯行，已於理由詳加說明，自屬有據。

而共同被告呂俊德於原審審理中已依證人之法定調查程序，到場具結陳述，上訴人之原審辯護人並已對其詰問，其所為證言自有證據能力。

又原判決並未採用上訴人及呂俊德、蕭惠如於警訊及偵查中之供述為斷罪資料。

上訴意旨以彼等此部分供述非出於自由意志及有瑕疵，原審採為證據不當云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

其餘上訴意旨仍執陳詞，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，徒憑己意漫指原判決關於此部分違法，再為事實上之爭執，難認係適法上訴第三審之理由。

此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

詐欺及恐嚇取財部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件上訴人牽連犯詐欺及恐嚇取財部分，原判決認係成立刑法第三百三十九條第一項、第二項、第三百四十六條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款、第六款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

縱此部分與前述上訴人常業竊盜罪部分有牽連犯關係，為裁判上一罪，但其常業竊盜罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。

上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三 日
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