最高法院刑事-TPSM,93,台上,5610,20041028

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五六一０號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年五月十
九日第二審判決（九十三年度上訴字第二九七號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十二年度少連偵字第四、六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。

對於上訴人辯稱：伊當時以駕駛計程車攬客營生，非以販賣盜版光碟為常業，不知高○○（真實姓名詳卷）係未成年人云云，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。

因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人成年人與少年共同以犯明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權為常業，累犯罪刑。

從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。

上訴意旨略以：原判決事實欄未詳載扣案塑膠桶如何供上訴人犯罪所用及與販賣光碟有何關係，原判決附表三、四載曰「盜版 VCD」、「盜版CD」，理由五卻說明附表三

、四之 VCD、CD是否他人享有著作財產權之光碟，尚屬不明，難認上訴人販賣附表三

、四之 VCD、CD亦構成著作權之侵害而不另為無罪之諭知，又未依職權調查該等光碟係何人享有著作權之物；

上訴人以駕駛計程車為業，非專以觸犯著作權法之罪為業，此次販賣盜版光碟係應少年高○○之央求而為，非上訴人主動，原判決認上訴人每日至少有新台幣（下同）一千八百元之不法利益，依澎湖地區之生活條件，足供平日生活支出而憑以維生，有違法律一體適用之平等原則及判決理由不備、矛盾之違法云云。

惟查犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

本件原審已在判決內敘明就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並依確認之事實，詳細說明刑法上之常業犯指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，至犯罪所得多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，均無礙於常業犯罪之成立。

上訴人與少年高○○持續多日販賣盜版光碟，每日營業額二千多元，上訴人每日至少可獲一千八百元之不法利益，依當地之生活條件，顯足供平日生活之一般支出，且扣案尚未賣出之盜版光碟達三百餘片，顯見上訴人係憑販賣盜版光碟維生之論據，顯無上訴意旨所指違反平等原則等情事。

又卷查上訴人及少年高○○均坦承扣案塑膠桶一個係上訴人所有，放在攤位上，供客人放置購買盜版光碟之價金之用，原判決事實及理由欄皆載明該塑膠桶為販賣盜版光碟所用，即無不合。

再起訴書原認扣案之原判決附表三、四所示盜版光碟，亦上訴人侵害他人享有著作財產權之物，原審審理結果，認無確切證據足以證明該等光碟係他人仍享有著作財產權之物，因檢察官認該部分與有罪部分有實質上一罪關係，乃不另諭知上訴人無罪，是原判決附表三、四所謂「盜版 VCD」、「盜版CD」，乃引用公訴意旨據以說明論斷，亦無調查職責未盡或判決理由矛盾之違法。

其餘上訴意旨，或執陳詞，重為事實上爭執，復就原審本於職權已詳為論斷之事項，漫事指為違法，殊非適法之第三審上訴理由。

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日
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