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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五六四七號
上 訴 人 己 ○ ○
選任辯護人 李 慶 松律師
上 訴 人 丁 ○ ○
甲 ○ ○
右二人共同
選任辯護人 周 春 霖律師
上 訴 人 丙 ○ ○
選任辯護人 陳
上 訴 人 乙 ○ ○
戊○○○
右 一 人
選任辯護人 謝 勝 隆律師
上 訴 人 庚 ○ ○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年一月六日第二審判決（九十一年度上訴字第五七０號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第二二三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人己○○為中華電信股份有限公司台灣中區分公司（下稱中華電信中區分公司）營建處處長，職司營建處業務；
上訴人丁○○、丙○○為中華電信中區分公司營建處副工程師，職司建築案件之設計及施工業務，均係依據法令從事公務之人員；
上訴人甲○○為高榮營造實業有限公司（下稱高榮營造公司）負責人；
上訴人乙○○為乙○○建築師事務所負責人，乙○○因常受託為中華電信中區分公司規劃建築設計，甲○○因承攬中華電信中區分公司工程而與己○○、丁○○、丙○○相識。
民國八十八年九月二十一日台灣中部地區發生大地震後，因中華電信中區分公司所屬南投中央機房（下稱南投機房）於地震中受損，影響南投地區電信通信之運作，己○○乃立即呈報中華電信總公司派員南下勘察，於同年九月二十九日會同不知情之中華電信總公司營建處科長林廣雄與技師等人前往南投機房勘查後，決定以Ｈ型鋼支撐機房以利電信設備之搬運。
詎己○○、丁○○、丙○○明知依特殊採購招標決標處理辦法第六條規定：機關辦理採購之決標，以限制性招標方式辦理者，除獨家製造、供應或承做者外，以邀請二家以上廠商比價為原則；
又不及與廠商簽訂契約者，應先有書面、電報或傳真協議；
又不及與廠商確定契約總價者，應先確定單價及工作範圍；
且所謂「限制性招標」，係指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價，竟於同年九月二十九日會同建築師乙○○、廠商甲○○及Ｈ型鋼業者即上訴人戊○○○之業務代表即上訴人庚○○勘驗機房現場，在與會人員討論決定以Ｈ型鋼作支撐補強後，雖明知甲○○、戊○○○、庚○○以每支Ｈ型鋼約新台幣（下同）七∫八萬元（粗估為六十餘枝Ｈ型鋼），總金額約達五百餘萬元之工程報價已超過合理之行情並有浮報，竟與乙○○、甲○○、戊○○○、庚○○等人共同基於圖利第三人高榮營造公司之犯意聯絡，未經法定之議價或比價程序，即初步達成以此五百餘萬元為工程金額之共識，己○○即於同年九月三十日責由丙○○簽擬直接指定由乙○○擔任設計監建、高榮營造公司承作Ｈ型鋼、工程款五百餘萬元之簽文，惟因己○○認其內容欠妥，乃自行據此再撰擬簽文「本緊急補強工程擬委由乙○○建築師事務所負責設計並派員至工地監視及必要時採取應變措施，並擬委由高榮營造實業有限公司承包施做，設計監造費用則依本公司現行給付標準計付，搶修工程施做單價，則依合理價格協議計算，……經本處粗略估算，補強工程費用（含建築師部分），約需五百餘萬元」；
經呈上級核准，甲○○、戊○○○、庚○○旋於同年九月三十日起進入機房內施工，於同年十月六日施工完成後，乙○○先囑不知情之員工翁麗滿依現場施作情形填具估價單送交己○○等人，經翁麗滿參酌施工風險、難易度及Ｈ型鋼之造價加成後，估價為一百五十餘萬元，但乙○○以其與粗估之價格相去太多，囑翁麗滿重新估價，翁麗滿乃依甲○○所提供之估價表，重新估價為四百五十萬元並填具估價單交予丙○○。
惟因金額與渠等前於同年九月二十九日粗估之五百餘萬元之價格不符而遭退回。
同年十月十二日左右己○○邀集丁○○、甲○○、戊○○○、庚○○商談實際施作金額，嗣己○○、丁○○、丙○○、甲○○、戊○○○、庚○○達成五百四十萬元之工程底價，並由甲○○、庚○○將其填具工程款為五百四十萬元之估價單攜至乙○○建築師事務所，並由乙○○建築師事務所以底價多一成之金額，填載估價單為五百九十一萬四千一百七十八元後，交與丁○○，由丁○○於同年十月十四日（按工程為十月六日完工）辦理發包議價，而使原僅須一百零五萬元之工程，最後以五百三十八萬元完成議價，使高榮營造公司因此取得高達四百三十三萬元之不法利益。
其後己○○、丁○○、丙○○雖亦明知本件工程實際上僅一百餘萬元，且乙○○之報酬係依據工程款之百分比（本件應按百分之七．五）計付，本件工程乙○○所繪製之設計、規畫圖並非施工前所繪製，而係工程完工後，為完成形式上合法之程序始事後補製者，本不應支付此部分設計規畫費，仍沿續前開單一之圖利犯意，於乙○○建築師事務所依五百三十八萬元工程款作為計算基準，於同年十一月二十日發文請款三十五萬零六百四十九元時，由丁○○予以核簽並呈上級准予支付乙○○設計及監工費用計三十五萬零六百四十九元，而圖利乙○○計三十一萬五千二百十一元等情。
因而撤銷第一審諭知己○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、戊○○○、庚○○均無罪之判決，改判論處上訴人己○○、丁○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑；
論處上訴人甲○○、戊○○○、乙○○、庚○○與依據法令從事公務之人，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑。
固非無見。
惟查：㈠、未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。
本件原審九十二年十二月二十三日審判期日參與審理之法官為林榮龍、黃日隆、謝說容，有審判筆錄在卷足按。
而卷附之判決正本其法官則為林榮龍、江錫麟、謝說容，是顯以未經參與審理之江錫麟參與判決，自屬違背法令。
㈡、「九二一大地震」震災之緊急處置採購，中華電信股份有限公司係依據政府採購法第一百零五條第一項第二款規定：「人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項。」
、行政院公共工程委員會八十八年九月二十三日（八八）工程企字第八八一四七二五號函示「各機關辦理與九二一集集大地震有關之採購應依政府採購法第一百零五條」及行政院主計處於（八十八年）九月二十二日以行政院壹（八八）會授三字第０九二一九號函發布之「重大天然災害搶救復建經費簡化會計審計手續處理要點貳、簡化原則：災區搶救復建緊急需要之採購，得不適用政府採購法關於招標、決標之規定，各機關得自行以比價或議價方式辦理。」
等規定辦理。
而於八十八年九月二十三日以信稽一字第88A1301819號函其所屬各一級機構（即各分公司）。
據上開函所載，其主旨：辦理「九二一大地震」震災之緊急處置採購，依政府採購法第一百零五條第一項第二款之規定，以「特殊採購招標決標處理辦法」辦理，並依其規定作業，請查照。
說明：「特殊採購招標決標處理辦法」第五條規定有緊急處置必要之核准及本案震災特殊採購之決定，授權各分公司及所之首長或其授權人核准之。
又所依據之行政院公共工程委員會八十八年九月二十三日（八八）工程企字第八八一四七二五號函，其說明：前揭集集大地震，人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，各機關需緊急處置之採購事項，依政府採購法第一百零五條第一項第二款規定，得不適用本法招標、決標之規定，改依特殊採購招標決標處理辦法第五條及第六條之規定，經機關首長或其授權人員核准後緊急辦理之。
機關本身財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項，亦得比照辦理。
各機關於本次地震後，因電力、交通、通訊、能源、辦公場所設施損壞或中斷，以公開招標或選擇性招標適時辦理採購有困難，且確有必要者，得依政府採購法第二十二條第一項第三款規定，採限制性招標之比價或議價方式辦理。
各上級機關為因應所屬（轄）機關辦理本次地震後之搶救、緊急復原等工作需要，關於所屬（轄）機關依規定須報請上級機關核准、監辦、同意之事項，各上級機關得授權所屬（轄）機關通案自行辦理。
有上述各該函在卷足憑（見外放附件、他字卷第二六一頁、一審二卷第一三六、一三七頁）。
而上訴人己○○係中華電信中區分公司營建處處長，依中華電信股份有限公司上開之八十八年九月二十三日信稽一字第88A1301819號函，於同年月三十日以建簽字第四０九號，就南投中央機房（五層RC造，民國六十二、三年間完工）於九二一地震時受損嚴重，在連接的餘震中，情況愈甚，為盡最大可能措施以維護機線搶修人員安全，擬採取補強該受損機房之搶修措施，簽請鑒核。
於說明欄詳敘震災後經會同相關人員勘估後，在所擬辦法欄載明：本緊急補強工程擬由乙○○建築師事務所負責設計，並派員至工地監視及必要時採取應變措施，並擬委由高榮營造實業有限公司承包施作。
設計、監造費用，則依本公司現行給付標準計付。
搶修工程施做單價，則依合理價格協議計算，並依實做數量核計。
經本處粗略估算，補強工程費用（含建築師部分）約需五百餘萬元。
經中華電信中區分公司副經理廖英一、經理陳瑞雄核准後施工，復有上述建簽字第四０九號簽全文影本在卷可稽（見他字卷第二三｜二六頁）。
則上訴人己○○就中華電信中區分公司所屬南投中央機房，因九二一地震中受損，為維護機線搶修人員安全，經會同相關人員勘估後，簽擬採取補強該受損機房之搶修措施，所擬辦法及粗估費用，既經該公司副經理、經理（首長）核准，能否認其違背法令，非無研酌餘地。
原判決僅憑上開行政院八十八年九月二十二日台（八十八）會授三字第０九二一九號函發布之重大天然災害搶救復建經費簡化會計審計手續處理要點四及行政院公共工程委員會八十八年九月二十三日（八八）工程企字第八八一四七二五號函說明一認上訴人己○○、丁○○、丙○○縱為搶救之先機，而可直接以簽准方式找業者承作，但仍須經過合理之議價、比價程序，其等未依循此程序，而以簽文核准後即令業者承作，……與前開法令有違云云。
而置行政院公共工程委員會上開函說明二、三部分之所載於不顧，亦未說明上開中華電信股份有限公司依據行政院公共工程委員會上開函，而於八十八年九月二十三日以信稽一字第88A1301819號函其所屬各一級機構（即各分公司），何以不足援為上訴人己○○等所遵循，仍認上訴人己○○等所為為違背法令，自有不載理由之違法。
㈢、上訴人己○○在其上述之簽文說明九月二十九日上午總公司指派營建處林科長廣雄前來指導，由郭總工程師主持商議，會中執業技師、建築師建議以「Ｈ型鋼」補強受損柱體為唯一可行之策，對現況有正面效用，可抵抗餘震來襲時，建物瞬間倒塌……。
辦法：本緊急補強工程，擬委由乙○○建築師事務所負責設計並派員至工地監視及必要時採取應變措施，並擬委由高榮營造實業有限公司承包施作。
設計監造費用則依本公司現行給付標準計付。
搶修工程施作單價，則依合理價格協議計算，並依實做數量核計。
經本處粗略估算，補強工程費用（含建築師部分）約需五百餘萬元。
原審並未傳詢主持商議之證人郭金山及參與指導之林廣雄就上述簽文所載各情調查審明，僅憑並未參與協議之證人翁麗滿（施工時經乙○○建築師事務所派至工地之監工）於法務部調查局台中市調查站所證：施工時（當時）並未估價，而是在事後（完工後）才開始進行報（估）價云云。
遽認上訴人己○○、丁○○、丙○○係以簽請首長核准之方式進行本件搶救工程，……未在高榮營造公司施作及委託乙○○設計前與之訂立書面及議價（見原判決理由四），為不利上訴人等之判斷，自有證據調查未盡之違法。
㈣、原判決認定上訴人己○○、丁○○、丙○○共同直接圖私人不法利益之金額，係以中華電信公司給付高榮營造公司五百三十八萬元及乙○○設計、監工費用三十一萬五千二百十一元，合計五百六十九萬五千二百十一元，扣除謝伯昌建築師出具之單價分析表所載本工程總造價一百零五萬元後之餘額四百六十四萬五千二百十一元；
上訴人甲○○、戊○○○、乙○○、庚○○獲得利益之金額則係以中華電信公司給付高榮營造公司五百三十八萬元，扣除謝伯昌建築師出具之單價分析表所載本工程總造價一百零五萬元後之餘額四百三十三萬元（見原判決理由六）。
經稽之上開單價分析表所載本工程總造價一百零五萬元，係以承租施工之標準鑑價，有該分析表在卷足按（見他字卷第一二０頁）。
而高榮營造公司（甲○○）所報價格，係據上訴人庚○○提供以每支「Ｈ型鋼」六萬元計算（見他字卷第二九三頁背面、第三０三頁背面），自與以租金價額計算不同，究應以租金計算，抑以價購金額計算始為正確，自有調查審明必要，原審未根究明白，遽為不利上訴人等之判斷，顯有證據調查未盡之違法。
上訴人等上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
又原判決不另諭知上訴人甲○○、戊○○○、庚○○、乙○○無罪部分，本乎審判不可分原則，應併予撤銷發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 洪 文 章
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三 日
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