最高法院刑事-TPSM,93,台上,566,20040212

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五六六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
（被 告） 丁○○
選任辯護人 徐景星律師
馮志剛律師
上 訴 人
（被 告） 辛○○
被 告 庚○○
選任辯護人 羅翠慧律師
被 告 戊○○
選任辯護人 廖學興律師
林倖如律師
被 告 甲○○
丙○○
乙○○
己 ○
右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十二月二十四日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一七０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一六二二四、一七二一四、一七四一六、一七四二九、一八一七六、一八二０四、一八０二五、一八九八七、一九七八六、二三六一二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於庚○○、甲○○、丙○○、己○、戊○○、丁○○、辛○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。

理 由原判決認定緣竹聯幫之前身為中和幫在民國四十四年間，成立於台北縣永和市○○路，四十六年間分裂為竹聯、萬字、三環等三幫，四十九年間改組產生「霸字」，至六十九年間正式成立忠、孝、仁、愛、信、義、和、平八個分堂，七十三年間再增設天、下、至、尊四個堂口及另有萬、古、長、青、東、南、西、北等分堂，竹聯幫設立之初即設有幫規、分堂等組織架構，該幫內部管理階層計分幫主、高層幹部（大哥）、分堂堂主（或隊長）、組長及成員等，而該幫自政府於七十三年十一月十二日起實施一清專案期間，首要分子及成員多數被捕或逃亡海外，但自七十七年四月接續獲減刑出獄後，因各警察機關歷年列管查獲其成員涉及流氓與刑事案件多起，從警政單位列管資料中發現竹聯幫近年來已有顯著變化，除原列管堂口、分會外、新增不少分支，目前該幫旗下計有二十六個堂口，堂下設有分會或分堂，而成員所從事之犯罪活動以傷害、恐嚇取財、槍砲、煙毒、走私、盜匪、重利、圍標案件等暴力行為為其主要經濟來源，係屬有內部管理結構，以犯罪為宗旨及其成員從事犯罪活動之組織，而該幫因為政府大力推行檢肅流氓政策及辦理脫離幫派登記，致使該幫首要分子逃亡海外，遂於八十四年十二月間在台北市環亞飯店公推黃少岑（綽號么么，另案審理）擔任幫主，並在台北市○○路一六八號五樓之二成立「陽路生命科學應用研究院在台聯絡處」為堂口，從事總理幫派間之事務，而上訴人辛○○自五十一年間加入竹聯幫，嗣自八十五年二、三月間起擔任黃少岑之機要祕書，上訴人丁○○（綽號大姬）則於六十八年間經友人介紹加入竹聯幫仁堂隸屬於「尊堂」成員，「尊堂」式微後，其轉往「仁堂」天姬會。

迄至八十五年十二月十一日組織犯罪防制條例公布實施以後，均無任何自首或脫離竹聯幫之事證等情。

因而撤銷第一審關於丁○○、辛○○參與犯罪組織部分之判決，改判仍論處其二人參與犯罪組織罪刑。

又以公訴意旨略以：被告庚○○原係台灣省議會議員並擔任民政委員會委員，負責監督審查台灣省政府有關民政行政行為之業務，其中有關台灣省政府衛生處印製八十五年度「保健手冊」業務，亦屬其監督之業務，係依據法令從事公務之人員；

被告甲○○（又名王思筆）係台中縣森美廣告企劃有限公司（以下簡稱森美公司）負責人；

被告丙○○係庚○○參與競選省議員時為其助選而熟識之友人，被告己○、戊○○分別擔任沈氏藝術印刷股份有限公司（以下簡稱沈氏公司）總經理、專案經理，彼等基於共同圖利之犯意，庚○○於八十四年八、九月間得知台灣省衛生處編列經費預算新台幣（下同）一億元，即將公開招標印製八十五年度「保健手冊」八十萬本，其規格用紙係沿用八十四年度保健手冊印製時所定規格用紙，即為封面一五０Ｐ特銅、內頁一二０雪銅、扉頁一五０磅進口牛皮美術紙，認為可從變更製作規格中之紙張規格用紙以牟取不法利益，自視以省議員身分得指定廠商承作該業務，即透過丙○○、甲○○找尋印刷廠商合作承包，旋經甲○○電詢各印刷廠商後，得知沈氏公司為求公司股票得以順利在交易市場上櫃，急需爭取擴大公司之營運業績，嗣經甲○○、丙○○與戊○○見面接洽，甲○○表示合作條件為⑴庚○○負責協助沈氏公司得標，⑵沈氏公司須支付得標金額百分之十之佣金，以酬謝庚○○協助有功。

沈氏公司核算成本後認有利潤表示合作意願，其中自八十四年八、九月間起至同年十二月間止商議過程如下：①於八十四年八、九月間庚○○透過甲○○、丙○○邀集己○、戊○○、沈氏公司營業部主任沈哲煜等人，前往台中市西屯區工業區○○○路三十四號上上彩色股份有限公司（以下簡稱上上公司）會合商議合作承包相關事宜，席間庚○○表示將協助沈氏公司得標，惟沈氏公司需支付得標金額百分之十佣金，然因不知底標多少，故未達成共識，之後甲○○或丙○○連繫戊○○商談若從限制或擴張投標廠商資格、交貨運送地點或更改手冊用紙規格方式可否降低成本，唯可行性係將扉頁用紙由一二０磅改為一００磅則可降低成本約六百至七百萬元。

②之後丙○○邀約戊○○前往台灣省議會會館二０八室即庚○○辦公室，當時庚○○問及若保健手冊內頁用紙由一二０磅改為一００磅確定可以節省六百至七百萬元之成本，旋甲○○即電話通知戊○○有關保健手冊內頁用紙無法更動，經商議後若由進口牛皮美術紙改為一五０磅道林紙可節省六百萬元。

③嗣後丙○○再度連繫戊○○前往台灣省議會庚○○辦公室確認若保健手冊扉頁由進口牛皮紙改為一五０磅道林紙可降低成本六百萬元，庚○○為讓沈氏公司也有相當利潤將運用關係變更製作規格中之紙張規格以降低成本，倘日後無法順利交貨，渠保證將出面擺平，雙方均同意此一條件後，庚○○、甲○○、丙○○與戊○○等人首先就變更製作規格中之紙張規格以牟取不法利益並共同研議將保健手冊中內頁紙張規格由一二０磅雪銅紙改為一００磅雪銅紙，以節省製作成本六百餘萬元，庚○○於是透過台灣省衛生處議會聯絡人林飛龍邀林克炤、闕富雄、龔雪仙、陳啟峰等人前往台灣省議會會館二０八室庚○○辦公室關說施壓，以擬在議會開會時對林克炤提不信任案，或以進口牛皮美術紙僅係少數廠商所壟斷顯有綁標之疑威脅渠等更改八十五年度保健手冊招標製作規格，林克炤等人懾於庚○○之脅迫，乃同意由闕富雄囑陳啟峰指示承辦人林燕卿抽回經核定即將發文台灣省物資局辦理公開招標之函文，將業經批定之招標製作規格（與八十四年度保健手冊招標製作規格相同）簽請該處第六科更改規格，嗣庚○○將修正後之製作規格及一００磅雪銅紙樣紙託林飛龍轉交闕富雄等人參照更改，惟闕富雄等人以預算已定，不得任意更改製作品質規格為由予以拒絕；

庚○○等人乃與戊○○研商將保健手冊之扉頁規格由一五０磅進口牛皮美術紙改為一五０磅道林紙仍可節省成本約六百餘萬元（按使用進口牛皮美術紙每本成本為十元，使用道林紙每本成本為二‧五元）。

庚○○復透過林飛龍再度邀闕富雄等人赴台灣省議會會館施壓更改扉頁規格，闕富雄、龔雪仙、陳啟峰等人仍以同理由予以拒絕，惟庚○○仍繼續施壓，而林克炤復表示省議員之要求應予盡力配合，闕富雄等人乃同意將扉頁規格加列「或同級產品」，以利沈氏公司以道林紙充作進口牛皮美術紙投標。

惟台灣省衛生處對於上開八十五年度印製「保健手冊」則採取公開招標方式，並於八十五年三月間登報對外公告招標，庚○○即於八十五年四月間指示沈氏公司戊○○全力搶標，並推由甲○○對於各廠商投標情形加以回報，而各廠商於第一次開標（即八十五年四月十一日）前某日，在台北市○○○路肯塔基餐廳開協調會時，即由戊○○向各廠商代表表示沈氏公司已計劃得標，且已有省議員幫助變更用紙規格之相關事宜，若由沈氏公司得標交貨較為順利，倘若由其他廠商得標承印「保健手冊」時，則有關「保健手冊」扉頁用紙得使用一五０磅道林紙所降低成本部分之差價做為佣金，惟因該次協調會已決議由裕台企業股份有限公司中華印刷廠主導得標，故於第一次開標（即八十五年四月十一日）時因有許榮達邀集幫派份子丁○○等人投標而導致流標，嗣甲○○恐因裕台企業股份有限公司中華印刷廠得標後拒付前述佣金，則透過友人之介紹認識台中地區竹聯幫幫派份子乙○○（綽號大衛）引介張鼎力（綽號鼎力，業經原審諭知免訴確定）、辛○○等人與丁○○進行談判，而於八十五年五月十八日左右（即第三次開標前二日），戊○○、甲○○與其他參標之廠商於台北市來來大飯店召開協調會，決議由沈氏公司主導得標後，庚○○即透過甲○○向戊○○表示佣金為六百萬元，於八十五年五月二十日，沈氏公司以國產之道林紙樣張充當進口牛皮美術紙投標，而陳啟峰、龔雪仙等人認為沈氏公司提供之道林紙樣張非屬進口牛皮美術紙，但仍屬於「同級品」，而核准沈氏公司參標，並以八千九百六十萬元得標。

八十五年五月二十七日在甲○○多次催促付款下，戊○○乃經該公司同意付款，由戊○○在沈氏公司台灣中小企業銀行土城分行二六二二｜一號帳戶內提領三百萬元現金同時扣除甲○○於同年五月二十日向戊○○所借之五十萬元，餘二百五十萬元於台北市兄弟大飯店親交予甲○○，甲○○除留用四十五萬元外，於同日委託友人沈聿珣於世華銀行復興分行分別匯款一百萬元、一百萬元、五萬元至交通銀行台中港分行鄭國泰帳戶（帳號000000000000）、世華銀行台中分行鄭國泰帳戶（帳號00000000000）、土地銀行豐原分行甲○○帳戶（帳號000000000000），同年五月二十八日，甲○○前往交通銀行台中港分行鄭國泰帳戶領取一百萬元現金後，於同月三十日左右，在台中市長榮桂冠酒店內親交予庚○○，同年五月二十九日，甲○○至世華銀行台中分行將鄭國泰帳戶內之一百萬元轉匯至台中第六信用合作社永安分社森美公司帳戶（帳號八十四之一），另簽發台中市第四信用合作社儲蓄部廖本斌（按係甲○○之夫）為發票人、帳號三七四七七支票六張（票號分別係ＭＢ0000000、二九七七九０、二九七七九一、二九七七九二、二九七七九三、二九七七九四）票面金額分別為五萬元，合計三十萬元，於八十五年六、七月間在新竹科學園區附近麥當勞一帶交予丙○○，作為參與圍標之佣金，八十五年六月二十一日，戊○○向沈氏公司財務部領得以台灣中小企業銀行為付款人，金額三百萬元之即期支票（票號ＡＱ0000000）一張交予甲○○、甲○○乃囑戊○○將該張支票持往世華銀行土城分行提出交換，轉帳至鄭國泰世華銀行台中分行（00000000000號）帳戶內，同月二十四日、甲○○提現後，除將其中二十萬元交予黑道分子張鼎力等人外，餘二百八十萬元於同日（即五月二十四日）下午在省立台中醫院急診室附近交予受庚○○指示前去取款之司機連振柱，由連振柱攜至台灣省議會會館交予庚○○，並於八十五年七月初，庚○○另指示甲○○以沈氏公司可以原得標單價增加印製保健手冊七萬五千本為由，向沈氏公司索取佣金六十萬元，該公司業務部經理洪家修獲公司同意至台灣中小企業銀行提領現金六十萬元，依甲○○之指示以廖鳳珍名義匯入交通銀行台中港分行鄭國泰帳戶（帳號000000000000）內，翌日由甲○○領款四十五萬元，並將其中四十萬元現金親交予庚○○。

因認庚○○、甲○○、丙○○、戊○○、己○，共犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪嫌云云。

經審理結果，認其等此部分之犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於庚○○、丙○○部分及己○、戊○○、甲○○共同圖利部分，暨乙○○參與犯罪組織部分之判決，改判諭知其等被訴此部分無罪之判決，固非無見。

惟查：㈠、當事人聲請調查之證據，若於待證之事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應依法踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，或於判決理由內記載無調查之必要，仍係審判期日應行調查之證據而未予調查，其判決即難謂非違法。

又除刑事訴訟法有特別規定外，審判長、受命法官、受託法官或檢察官指定期日行訴訟程序者，應傳喚或通知訴訟關係人使其到場，為該法第六十三條第一項所明定。

當事人及辯護人得於訊問證人、鑑定人或通譯時在場，其訊問之日、時及處所，法院應預行通知之，同法第一百六十八條之一（九十二年二月六日修正前第二百七十六條第三項）規定甚明。

而九十二年二月六日修正前同法第一百六十六條第一項規定：「證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰問之」（修正後規定：「當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚之證人、鑑定人，於審判長為人別訊問後，由當事人、代理人或辯護人直接詰問之。

被告如無辯護人，而不欲行詰問時，審判長仍應予詢問證人、鑑定人之適當機會。

」），該項詰問權之規定，旨在發現真實及保障人權，應屬被告之訴訟基本權；

司法院大法官會議釋字第三八四號解釋說明：「關於秘密證人制度，剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發現真實逾越必要程度，欠缺實質正當，與憲法第八條第一項意旨不符」，雖係就檢肅流氓條例中關於秘密證人規定所為之解釋，然舉輕明重，此一解釋已明示被告對證人之詰問權係被告之訴訟基本權，應受憲法之保障；

又被告對證人之詰問是否僅止於提示證人之訊問筆錄或告以要旨為已足？其所為之答辯是否僅限於對證人筆錄內容之承認或否認？僅提示訊問證人筆錄並告以要旨，在形式上，雖已踐行調查程序，然實質上仍屬有違被告訴訟基本權之保障，且妨礙實體真實之釐清。

證人劉守聖於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）調查時稱丁○○是竹聯幫仁堂天姬會成員云云，然卷查台北縣警察局於八十六年十二月十五日以（八六）北警刑一字第一四八一六四號函函覆第一審法院稱查無丁○○參加犯罪組織結社資料（第一審卷第四十六頁）；

內政部警政署九十一年十一月四日亦以警署刑檢字第０九一０一八０八五０號函函覆原審法院稱警政署列管不良幫派組合中，尚無「竹聯幫仁堂天姬會」之組織相關資料（原審法院上更㈠字卷㈡第二四九頁）。

丁○○更否認有所謂天姬會之組織，於原審請求傳訊證人劉守聖調查其稱丁○○是竹聯幫仁堂天姬會之成員根據為何？與丁○○是否認識？予以釐清，原審未予傳喚調查，遽採劉守聖於台北市調處之供述，為丁○○論罪之依據，無異剝奪丁○○與該證人對質詰問之權利，原判決復未敍明不予調查之理由，亦有理由不備之違誤。

㈡、原判決以黃少岑於八十四年十二月間被推為竹聯幫幫主，並成立「陽路生命科學應用研究院在台聯絡處」為堂口，辛○○自五十一年間加入竹聯幫，至八十五年二、三月間擔任黃少岑之機要秘書，迄八十五年十二月十一日組織犯罪防制條例公布實施以後，均無任何脫離竹聯幫或向警察機關登記自首之情形，而論處辛○○參與犯罪組織罪刑。

惟黃少岑成立之「陽路生命科學應用研究院在台聯絡處」是否為竹聯幫之堂口，辛○○受僱任黃少岑之機要秘書，是否有參與幫眾之事務或幫派之活動？尚非無疑。

茍如原判決理由甲、之㈥所稱辛○○受僱在「陽路生命科學應用研究院」工作，僅負責幫黃少岑處理私人事務，能否謂辛○○仍參與竹聯幫之活動，或與幫眾有所聯絡，亦有可疑。

原審未詳加調查釐清，僅以辛○○於台北市調處之自白，即論處其八十五年十二月十一日公布施行之組織犯罪防制條例第三條第一項後段之參與犯罪組織罪刑，亦嫌速斷。

㈢、原判決援用司法院大法官會議釋字第六十八號解釋文：「凡曾參加叛亂組織者，在未經自首或有其他事證證明其確已脫離組織以前，自應認為係繼續參加，如其於民國三十八年六月二十一日懲治叛亂條例施行後仍在繼續狀態中，則因法律之變更並不在行為之後，自無刑法第二條之適用，至罪犯赦免減刑令，原以民國三十五年十二月三十一日以前之犯罪為限，如在以後仍在繼續犯罪中即不能援用」之意旨，以丁○○於六十八年間加入竹聯幫；

辛○○則自五十一年間加入竹聯幫，其二人迄八十五年十二月十一日組織犯罪防制條例公布實施後，均無脫離該幫派組織或自首之事證，應認其等參與犯罪組織之犯罪行為仍在繼續中，為論處其等參與犯罪組織罪刑之依據。

惟司法院大法官會議於九十二年一月二十四日作成釋字第五五六號：「犯罪組織存在，法律所保護之法益，即有受侵害之危險，自有排除及預防之必要。

組織犯罪防制條例乃以防制組織型態之犯罪活動為手段，達成維護社會秩序及保障個人法益之目的。

該條例第三條第一項及第二項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷，此項犯罪行為依法應由代表國家追訴犯罪之檢察官負舉證責任。

若組織成員在參與行為未發覺前自首，或長期未與組織保持聯絡亦未參加活動等事實，足以證明其確已脫離犯罪組織者，即不能認其尚在繼續參與。

本院釋字第六十八號解釋前段：『凡曾參加叛亂組織者，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離組織以前，自應認為係繼續參加』，係針對懲治叛亂條例所為之釋示，茲該條例已經廢止，上開解釋併同與該號解釋相同之本院其他解釋（院字第六六七號、釋字第一二九號解釋），關於參加犯罪組織是否繼續及對舉證責任分擔之釋示，與本件解釋意旨不符部分，應予變更。

又組織犯罪防制條例第十八條第一項所為過渡期間之規定，其適用並未排除本解釋前開意旨，與憲法保障人身自由之規定並無牴觸。

」之解釋文。

已將司法院大法官會議釋字第六十八號，關於參加犯罪組織是否繼續及對舉證責任分擔之釋示，與前開司法院大法官會議釋字第五五六號解釋意旨不符部分，予以變更，原判決仍適用已變更之司法院大法官會議釋字第六十八號解釋為認定丁○○、辛○○犯罪之依據，亦屬無可維持。

㈣、原判決理由乙、壹、之謂庚○○確有要求省政府衛生處更改投標規格，而沈氏公司得標後確實有支付六百六十萬元予甲○○，庚○○、甲○○、丙○○等人均有分得款項等情。

如果無訛，參以精省前台灣省議會既有議決省預算及審議省決算之審核報告之職權，省議會民政委員會又係審查關於自治、民政、地政、警務、衛生、環保、社會及人事、文獻等事項之議案。

庚○○於行為時既為省議員又係民政委員會之委員，能否謂其對於台灣省衛生處於八十四年間所編列一億元印製八十五年度保健手冊八十萬本之預算編製及執行無監督之權限，尚非無疑。

茍有關台灣省衛生處印製八十五年度保健手冊執行預算之業務，庚○○有監督之職權，而其要求被監督之台灣省衛生處更改投標規格，並無不當，屬其監督職務上之行為，則其與甲○○、丙○○從得標廠商沈氏公司收受六百六十萬元，即應負職務上行為收受賄賂罪責。

若認非其職務上之行為，然卷查庚○○屢對台灣省衛生處之相關公務員施壓更改投標規格，且於協助沈氏公司標得上開業務時，對於甲○○如何與沈氏公司及其他廠商以「搓圓仔湯」方式圍標並透過黑道份子加以圍事，難謂不知情，而知情之甲○○、戊○○、己○等人又參與圍標。

則沈氏公司標得印製八十五年度保健手冊之業務，能否謂庚○○無利用其省議員及省議會民政委員會委員之身分或職權機會，迫使台灣省衛生處更改投標規格，並幫助沈氏公司使用圍標之違法手段標得上開業務？庚○○、甲○○、丙○○既因而獲得前開款項，沈氏公司亦因此獲得承攬上開業務之利益，能否謂彼等之行為與九十年十一月七日修正前後貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職務機會或身分圖利罪之構成要件尚有不符，而不負該項罪責？亦待釐清。

以上疑竇原審未依法詳加調查釐清，遽為諭知庚○○、丙○○、戊○○、己○部分及甲○○被訴圖利部分無罪之判決，審理猶有未盡。

再辛○○於八十六年八月二十二日於台北市調處調查訊問及檢察官偵訊時稱伊以前即認識丁○○……甲○○與台中大勇保全股份有限公司綽號麥可（指乙○○）之男子曾二次到台北市○○路一六八號五樓之二黃少岑所主持之公司……。

又稱「大衛」應該就是前述「麥可」其人，「鼎立（力）」就是張鼎立（力），他們都是竹聯幫李宗奎的屬下等語（台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一九七八六號偵查卷第四頁背面、第六頁背面），且其亦自承曾參加竹聯幫，究竟辛○○之供詞是否屬實，非不能訊問甲○○調查釐清。

況辛○○與乙○○若非熟識，並知乙○○之底細，何以知乙○○係大勇保全股份有限公司之人員，又知其綽號為「麥可」；

辛○○既明指乙○○係竹聯幫李宗奎之屬下，原審未依法詳加調查釐清，逕以辛○○之供詞是否正確，不無疑問，而為乙○○有利之判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

上訴人丁○○、辛○○上訴意旨指摘原判決關於其本人部分不當，檢察官上訴意旨指摘原判決關於庚○○、丙○○、己○、戊○○、乙○○部分及甲○○被訴圖利部分不當，均非全無理由，應認原判決關於各該部分仍有撤銷發回更審之原因。

至檢察官對甲○○提起上訴後，就其被訴涉犯組織犯罪防制條例第六條非犯罪組織之成員而資助犯罪組織罪嫌部分，雖迄未提出上訴理由，然公訴意旨指該部分與甲○○前開被訴圖利部分有方法結果之牽連關係，而依牽連犯裁判上一罪起訴，本院認該二部分是否為實質上一罪或有裁判上一罪關係，原判決所確定之事實與適用法令當否，尚有不明，仍待事實審調查釐清，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
Ｔ